Verantwortung des Mehrwertdienstanbieters gegenüber Dienstanbietern

Kunde X bestreitet vehement, ein Abonnement der Kurznummern XXXX und XXX aktiviert zu haben. Mehrwertdienstanbieter Y stellt sich auf den Standpunkt, dass seine Aufgabe in Bezug auf die in Rechnung gestellten Mehrwertdienste lediglich darin bestehe, eine Verbindung zwischen dem Dienstanbieter und den Kundinnen und Kunden herzustellen. Der Ombudsmann teilt diese Auffassung nicht, da aus fernmelderechtlicher Sicht das eigentliche Vertragsverhältnis beim Bezug von Mehrwertdiensten zwischen der Kundschaft und dem Mehrwertdienstanbieter zustande kommt, welcher als Inhaber der Kurznummer eingetragen ist. Die vom Ombudsmann zu Testzwecken vorgenommene Anmeldung auf den Kurznummern XXX und XXXX kamen zu keinem Ergebnis, da die betroffenen Kurznummern offenbar gesperrt wurde. Durch eine Recherche gelangt der Ombudsmann auf die Webseite„cybercrimepolice.ch, auf welcher Konsumentinnen und Konsumenten eindringlich vor einer Betrugsmasche, die die Kurznummern XXXX und XXX betreffen, gewarnt werden. Mehrwertdienstanbieter Y wurde von der Polizei aufgefordert, die Kurznummern XXX und XXXX umgehend zu sperren. Der Ombudsmann schlägt vor, dass die in Rechnung gestellten Mehrwertdienstgebühren in der Höhe von CHF 178.- Herrn X zurückerstattet werden müssen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 18. Januar 2021 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Mehrwertdienstanbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Mehrwertdienstanbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Kunde X wird Folgendes entnommen:

„Im September habe nach vielen Jahren ohne Probleme dieser Art, den Netzanbieter gewechselt. Schon im Oktober erhielt ich SMS von unbekannten Nummern. Diese habe ich immer gelöscht. Da ich schon mehr als 5 Jahre aus gesundheitlichen Gründen pensioniert bin, interessieren mich Job Angebote sowieso nicht mehr. Bis ich leider erst ca. am 20. 12. 2020 die Erste Rechnung erhalten habe und bei meiner Kontrolle Anfang Januar 2021 diese unerklärlichen teuren SMS kosten fand waren die Kosten bereits bei CHF 164.10.Anhang: Mein Mail an xx@xxxx.ch, Rückantwort mit Angebot zur Rückzahlung von CHF 54.--Letztes Tel. Mit Herrn A von Mehrwertdienstanbieter Y ca. 11.01.2021. Es gebe keine Möglichkeit einen höheren Betrag zurückzuzahlen.Ziel: Rückzahlung der CHF 164.10“

B. STELLUNGNAHME DES MEHRWERTDIENSTANBIETERS

Der Stellungnahme von Mehrwertdienstanbieter Y wird Folgendes entnommen:

„Diese Rufnummer ist seit dem September 2019 in der Datenbank und bekommt auch seit da SMS Werbung. (siehe Anhang SMSBulkwerbung)Nach einer neuen SMS Werbung am 23. Oktober 2020, wurde mittels KW "JA" den dienst "AB" aktiviert (s.Anhang MO_Activation)Aufgrund der zusätzlich verursachten Kosten und den uns vorliegenden SMS Anmeldungen, können wir kein anderes Angebot unterbreiten und können auch nicht von der Forderung zurück treten.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen. Offensichtliche Missbräuchlichkeit liegt dann vor, wenn mit dem Schlichtungsbegehren ausschliesslich Zwecke verfolgt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren gemäss Verfahrens- und Gebührenreglement stehen. Der mit einem Schlichtungsverfahren verfolgte Zweck oder Nutzen für die begehrende Partei muss durch die Durchführung des Schlichtungsverfahrens im Rahmen des Verfahrens- und Gebührenreglements erreicht werden können. Offensichtliche Missbräuchlichkeit eines Schlichtungsbegehrens ist grundsätzlich nicht schon dann gegeben, wenn bestrittene Verbindungen und andere Dienstleistungen auf der Rechnung und den Verbindungsnachweisen der Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieter aufgeführt sind. Nach der langjährigen Erfahrung der Schlichtungsstelle kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche dieser Aufzeichnungen korrekt sind und den Tatsachen oder vertraglichen Abmachungen entsprechen. Der Kunde bestreitet ja gerade, dass eine Aktivierung des Dienstes stattgefunden habe.

Mit E-Mail vom 6. Januar 2021 beanstandet der Kunde beim Mehrwertdienstanbieter Y die Mehrwertdienstgebühren auf der Rechnung des Fernmeldedienstanbieter XY und verlangt die Rückerstattung der erhobenen Gebühren. Der Kunde gibt seine Bankangaben an.Der Mehrwertdienstanbieter Y antwortet mit E-Mail vom 8. Januar 2021 und stellt eine Überweisung in der Höhe von CHF 54.- in Aussicht.Der Kunde ruft ca. am 11. Januar 2021 den Kundendienst von Mehrwertdienstanbieter Y an und spricht mit Herrn A. Der Kunde erklärt, dass er keinen der Dienste aktiviert habe. Schliesslich sei er pensioniert und brauche keine neue Arbeitsstelle. Er fordere den Gesamtbetrag von CHF 161.- zurück und nicht nur CHF 54.-. Herr A schliesst eine höhere Rückerstattung aus.

Der Kunde hat seinen Versuch zur Einigung mit Mehrwertdienstanbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob Herrn X die in Rechnung gestellten Mehrwertdienstgebühren in der Höhe von CHF 179.- der Kurznummern XXXX und XXX zurückerstattet werden müssen, da gemäss Aussage des Kunden kein Dienst aktiviert worden sei.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zu den SMS-Mehrwertdienstabonnements

2.1 Allgemeines

Der Begriff Mehrwertdienst wird in Art. 3 litc. cter FMG (bis 31. Dezember 2020 in Art. 1 lit. c FDV) wie folgt definiert: Eine „Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und von einer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird.“ Dabei handelt es sich um den Erhalt von kostenpflichtigen SMS und/oder MMS, um Anrufe auf 090x-Rufnummern (sog. Premium-Rufnummern) oder um sonstige Bezüge von Mehrwertdiensten, welche der Mehrwertdienstanbieter über einen Fernmeldedienst (z.B. Mobilfunknetz oder Internetverbindung) erbringt und vom Fernmeldedienstanbieter in Rechnung gestellt werden.Bei den Mehrwertdiensten, welche auf einer schriftlichen Preisbekanntgabe beruhen, kann zwischen kostenpflichtigen Abonnementsdiensten und Einzelkäufen unterschieden werden. Vorliegend handelte es sich um einen Abonnementsdienst mit Einzelinformation (nachfolgend SMS-Abonnement). Das SMS-Abonnement hat eine Reihe von SMS- oder MMS-Nachrichten zur Folge (sog. Push-Dienst). Die Kundin oder der Kunde meldet sich für den Abonnementsdienst an und erhält nach erfolgreicher Aktivierung in regel- oder unregelmässigen Abständen kostenpflichtige SMS-Nachrichten von einer Kurznummer auf das Mobiltelefon zugestellt. Der Mehrwertdienst wird z.B. in Form einer Chat-Nachricht oder einer Bild- oder Videodatei auf dem Mobiltelefon erbracht. Die Anmeldung für einen Abonnementsdienst mit SMS/MMS erfolgt durch Versand einer SMS-Nachricht mit dem entsprechenden Keyword (z.B. „Ja“, „Start“ oder „Ok“) an eine bestimmte Kurznummer. Anschliessend erhält die Kundin oder der Kunde eine Willkommensnachricht mit den nötigen Informationen (Kosten, Anzahl Einzelinformation und Abmeldung) gemäss Preisbekanntgabeverordnung (PBV / SR 942.211, vgl. nachfolgend Ziffer 2.3). Will sich die Kundin oder der Kunde vom abonnierten Dienst abmelden, muss eine Nachricht mit dem Keyword (z.B. „Stop“ oder „Stop All“) an die betroffene Kurznummer gesendet werden.

2.2 Wesentliche rechtliche Bestimmungen

Die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen zur Preisbekanntgabe beim Erwerb der Mehrwertdienstleistung finden sich in Art. 11abis PBV. Dieser Artikel sieht vor, dass die Dienstleistung der Kundschaft nur in Rechnung gestellt werden darf, wenn ihm der Preis gut sichtbar und deutlich lesbar auf der Schaltfläche zur Annahme des Angebots bekannt gegeben (Art. 11abis Abs. 2 lit. a PBV) oder dieser Preis in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche zur Annahme des Angebots gut sichtbar und deutlich lesbar angezeigt wird. Zudem muss auf der Schaltfläche entweder der Hinweis „zahlungspflichtig bestellen“ oder eine entsprechende eindeutige Formulierung gut sichtbar und deutlich lesbar angebracht worden sein (Art. 11abis Abs. 2 lit. b PBV). Die Annahme des Angebots ist gegenüber dem Fernmeldedienstanbieter auf einer Checkout-Seite nochmals ausdrücklich zu bestätigen (Art. 11abis Abs. 3 PBV).Bei den SMS-Abonnements muss der Mehrwertdienstanbieter die Kundin oder den Kunden vor der Aktivierung zusätzlich kostenlos und unmissverständlich über eine allfällige Grundgebühr, den Preis pro Einzeleinheit, das Vorgehen zur Deaktivierung des Dienstes sowie die maximale Anzahl der Einzelinformationen pro Minute informieren. Diese Hinweise müssen am Ort der Bekanntgabe und auf dem mobilen Endgerät (z.B. Smartphone oder Tablet) angegeben werden (Art. 11b Abs. 1 PBV). Erst nachdem die Kundschaft die entsprechende Information erhalten und die Annahme des Angebots ausdrücklich mit dem mobilen Endgerät bestätigt, darf der Mehrwertdienst verrechnet werden (Art. 11b Abs. 2 PBV). Der Mehrwertdienstanbieter muss in jeder nach der Anmeldung zugestellten kostenpflichtigen Einzelinformation auf das Vorgehen der Deaktivierung des Dienstes hinweisen (Art. 11b Abs. 3 PBV).Des Weiteren sieht Art. 39 FDV bestimmte Preisobergrenzen für SMS-Abonnements vor: So darf die Summe der pro Minute zugestellten SMS den Betrag von CHF 5.- und die Summe aller Gebühren pro Anmeldung (Grundgebühr, Fixgebühren und zeitabhängige Gebühren) die Grenze von CHF 400.- nicht. Wird die Grenze von CHF 400.- erreicht, muss der Mehrwertdienstanbieter den Dienst automatisch beenden und die Kundin oder den Kunden zur erneuten Aktivierung auffordern.

3. Mehrwertdienste im vorliegenden Fall

Herr X bestreitet vehement, die SMS-Dienste von Mehrwertdienstanbieter Y der Kurznummer XXXX willentlich aktiviert und benutzt zu haben. Er sei bereits seit Jahren pensioniert und habe kein Interesse an einer neuen Arbeitsstelle. Ein Mehrwertdienstabonnement für die Suche einer neuen Arbeitsstelle mache für ihn keinen Sinn.

Auf dem Verbindungsnachweis sind Kosten für das besagte Mehrwertdienstabonnement in der Höhe von insgesamt CHF 179.- ersichtlich. Betroffen ist sowohl die Kurznummer XXXX als auch die Kurznummer XXX. In der Stellungnahme spricht Mehrwertdienstanbieter Y stets nur von der Kurznummer XXXX. Diese Kurznummer ist aber im Gegensatz zur Kurznummer XXX nicht Mehrwertdienstanbieter Y, sondern Mehrwertdienstanbieter Z zugeteilt. Der Ombudsmann geht davon aus, dass diese beiden Mehrwertdienstanbieter wohl zusammenarbeiten und geht nachfolgend somit auch auf die Kosten der Kurznummer XXXX ein, auch wenn diese nicht Mehrwertdienstanbieter Y zugeteilt ist.

3.1 Erfolglose Testanmeldung

Die vom Ombudsmann zu Testzwecken vorgenommene Anmeldung auf den Kurznummern XXX und XXXX kamen zu keinem Ergebnis. Die Kurznummern scheinen gesperrt zu sein. Eine kurze Recherche im Internet zu den betroffenen Kurznummern führte den Ombudsmann auf die Internetseite „cybercrimepolice.ch“ (Webseite besucht am 15. Februar 2021). Die Webseite warnt die Konsumentinnen und Konsumenten eindringlich vor einer Betrugsmasche, die die Kurznummern XXXX und XXX betreffen. Die Betrüger verschicken ein SMS, in der sie vorgauckeln, dass der Empfänger aufgrund der fehlenden Erreichbarkeit mehrere ausstehende Nachrichten habe. In Tat und Wahrheit soll der Empfänger jedoch in eine Falle tappen. Schickt der Empfänger das Keyword „JA“an die in der SMS ersichtlichen Kurznummer (z.B. XXXX, XXX oder YYY), um die ausstehenden Nachrichten zu erhalten, wird offenbar ein Mehrwertdienstabonnement abgeschlossen.

Mit einem Klick auf die in der SMS angegebenen AGB lande man auf der Webseite von Mehrwertdienstanbieter Y. Bei Mehrwertdienstanbieter Y handle es sich jedoch nicht um die eigentlichen Betrüger, sondern um den Dienstleister, welcher diese Funktion den eigentlichen Betrügern zur Verfügung stellt. Mehrwertdienstanbieter Y wurde von der Polizei aufgefordert, die Kurznummern XXX und XXXX umgehend zu sperren. Zudem fordert die Polizei die Kundinnen und Kunden auf, den Vorfall dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zu melden. Der besagte Artikel wurde auf diversen Internetseiten der Schweizer Polizei im Oktober 2020 aufgeschaltet. Dem Verbindungsnachweis des Kunden kann eine erstmalige Rechnungsstellung des Mehrwertdienstabonnements am 23. Oktober 2020 entnommen werden. Der zeitliche Zusammenhang und die betroffenen Kurznummern legen den Verdacht nahe, dass Kunde X wohl Opfer dieser betrügerischen Abonnementsfalle wurde.

3.2 Verantwortung von Mehrwertdienstanbieter Y

In einer E-Mail an den Kunden vom 8. Januar 2021 teilt Mehrwertdienstanbieter Y dem Kunden mit, dass man lediglich einen Mobile- und Voice-Transaction Hub - einen Knotenpunkt, der Anbindungen zu Mobilfunk- und Festnetzprovidern bündelt- entwickle, betreibe und vermarkte, anbiete. Mehrwertdienstanbieter Y habe dazu so genannte Anbindungsverträge mit Netzbetreibern abgeschlossen. Diese Infrastruktur stelle Mehrwertdienstanbieter Y wiederum Unternehmen (Dienstanbietern) zum Versand bzw. Verarbeitung von elektronischen Nachrichten und zur Abrechnung digitaler Inhalte zur Verfügung.Nachrichten/Paymentaufträge würden somit nicht von Mehrwertdienstanbieter Y sondern über deren Anbindungen versandt. Dienstanbieter seien in allen Fällen die Businesskunden von Mehrwertdienstanbieter Y, die auch für den Dienst die Verantwortung tragen müssen. Die Dienstanbieter bestimmen daher, an wen welche SMS/MMS gesandt wird, wie eingegangene Anrufe verarbeitet werden und ob ein Bezahlvorgang abgewickelt wird. Sie seien dabei verpflichtet, alle gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Insbesondere dürfen die Dienstanbieter daher ohne Zustimmung an niemanden SMS/MMS senden oder in Rechnung stellen. Als Betreiber des Mobile- und Voice Transaction Hub sei Mehrwertdienstanbieter Y lediglich Dienstleister für den Dienstanbieter.

Mehrwertdienstanbieter Y stellt sich auf den Standpunkt, dass seine Aufgabe in Bezug auf die in Rechnung gestellten Mehrwertdienste lediglich darin bestehe, eine Verbindung zwischen dem Dienstanbieter und den Kundinnen und Kunden herzustellen. Der Ombudsmann teilt diese Auffassung nur bedingt, da das aus fernmelderechtlicher Sicht das eigentliche Vertragsverhältnis beim Bezug von Mehrwertdiensten zwischen der Kundschaft und dem Mehrwertdienstanbieter zustande kommt, welcher als Inhaber der Kurznummer eingetragen ist. Wenn die Kundin oder der Kunde bestreitet, die Dienstleistung wissentlich und willentlich in Anspruch genommen zu haben, ist das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Kundschaft und den Mehrwertdienstanbietern strittig. Bestreiten Kundinnen und Kunden die Mehrwertdienstgebühren sollten diese beim Fernmeldedienstanbieter bestritten werden. Anschliessend wenden sich die Kundinnen und Kunden mit einem Rückerstattungsbegehren an die Mehrwertdienstanbieter. Nach Erhalt einer allfälligen Rückerstattung überweisen sie den Betrag dann an den Fernmeldedienstanbieter.

Auch zwischen dem Mehrwertdienstanbieter als Dienstleister und dem Dienstanbieter des Mehrwertdienstanbieters besteht ein Vertragsverhältnis. Wie dieses im Detail ausgestaltet ist, entzieht sich den Kenntnissen des Ombudsmanns. Aufgrund der Konstellation ist jedoch davon auszugehen, dass der Mehrwertdienstanbieter den Dienstanbietern bei der Durchsetzung seiner Forderung gegenüber der Kundin oder dem Kunden vertritt. Die Einwendungen, die Herrn X gegen den eigentlichen, jedoch unsichtbaren Vertragspartner zustehen, kann dieser auch gegenüber dessen „Stellvertreter“ Mehrwertdienstanbieter Y anbringen, da der Dienstanbieter für die Konsumentinnen und Konsumenten nicht sichtbar und namentlich bekannt ist.

3.3 Lösungsvorschlag

Mangels erfolgreicher Testanmeldung wegen Sperrung der Kurznummern XXXX und XXX kann der Ombudsmann die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften nicht überprüfen. Möchte Mehrwertdienstanbieter Y aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableiten, dann hat er das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache auch zu beweisen (Art. 8 ZGB, Schweizer Zivilgesetzbuch / SR 210). Gegenüber der Schlichtungsstelle konnte Mehrwertdienstanbieter Y die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften nicht nachweisen, weshalb der Ombudsmann von der Richtigkeit der vom Kunden gemachten Aussagen ausgehen muss. Kunde X bestreite vehement, einen Abonnementsdienst aktiviert zu haben. Die eingereichten Exceldokumente vermögen einen Vertragsschluss nicht zu beweisen. Ausserdem stellte der Ombudsmann – wie bereits erwähnt – fest, dass es sich wohl um eine betrügerische Abonnementsfalle der Kurznummern XXXX und XXX gehandelt haben dürfte. Mehrwertdienstanbieter Y wurde polizeilich aufgefordert, die besagten Kurznummern zu sperren. Daher wird vorgeschlagen, dass die in Rechnung gestellten Mehrwertdienstgebühren in der Höhe von CHF 178.- Herrn X zurückerstattet werden müssen. Kunde X wiederum bezahlt nach Erhalt des Geldes den Betrag bei seinem Fernmeldedienstanbieter XY ein und meldet den Erhalt der SMS der Kurznummern XXX und XXXX wie von der Polizei gewünscht beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM).

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Herr X gibt dem Ombudsmann bei der Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages seine Bankangaben bekannt:
  • Name und Adresse des Kontoinhabers:
  • Name und Adresse der Bank:
  • Clearing:
  • IBAN:
  • SWIFT/BIC Code:
  1. Mehrwertdienstanbieter Y überweist innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens den Betrag von CHF 178.- auf das in Ziffer E.1 angegebene Bankkonto.

  2. Nach Erfüllung von Ziffern E.1 und E.2 erklären sich die Parteien per saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 16. Februar 2021

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann

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