Frau X hatte ab Mai 2016 ein Kombiabonnement bei der Y GmbH, welches Internet, digitales Fernsehen und Festnetztelefonie umfasste. Im Juni 2017 wollte die Kundin die Festnetztelefonie aus ihrem Abonnement ausschliessen, weil sie es nicht mehr benötigte. Ihr wurde telefonisch geraten, ein anderes Kombiabonnement abzuschliessen, welches ebenfalls Internet und digitales Fernsehen beinhaltet, um weiterhin vom Kombinationsrabatt zu profitieren. Frau X stimmte zu. Einen Monat später entschloss sich Frau X unvermittelt umzuziehen und kündigte ihren Vertrag über das Kombiabonnement. Die Y GmbH teilte ihr mit Verweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit, dass sie beim Wechsel zum neuen Abonnement einen neuen Vertrag abgeschlossen habe und die Mindestvertragsdauer deshalb von neuem gälte. Die Kündigung werde folglich per 30. Juni 2018 erfasst. Frau X mag sich nicht daran erinnern, anlässlich des mündlichen Vertragsabschlusses auf die Erneuerung der Mindestvertragsdauer aufmerksam gemacht worden zu sein und besteht auf die reguläre Kündigungsfrist ab Kündigungsdatum.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 14. Dezember 2017 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe der Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Frau X wird Folgendes entnommen:

„Seit dem 1. Mai 2016 habe ich Y GmbH als Provider bei mir zu Hause. Internet und Fernsehen und bis zum Juni 2017 hatte ich noch das Festnetz aktiv.

Im Juni 2017 hatte ich telefonischen Kontakt mit dem Support, ich habe das Festnetz gekündigt, weil ich es nicht gebraucht habe. Da ich spontan zu meinem Freund gezogen bin, habe ich im Juli 2017 meinen Vertrag per regulären Kündigungstermin (wie im Hauptvertrag festgehalten) auf Ende Oktober 2017 gekündigt. Dies habe ich eingeschrieben gemacht.

Nie habe ich von Y GmbH eine schriftliche Bestätigung erhalten. Zwei Mal habe ich beim Support telefonisch nachgefragt. Beim ersten Mal wurde mir versichert meine Kündigung ist in Bearbeitung. Einen Monat später, als ich immer noch keine schriftliche Bestätigung hatte, habe ich nochmals nachgefragt und es wurde mir erneut telefonisch versichert, dass meine Dienste Ende Oktober deaktiviert werden. Als ich Mitte November erneut eine Rechnung erhalten habe, habe ich zum dritten Mal angerufen. Jedes Mal hatte ich mit einem anderen Kundenberater zu tun. Dieser Herr hat mir dann weisgemacht, dass nie eine Kündigung von mir eingetroffen sei und ich mich mit der Kündigung des Festnetzes im Juni erneut für die Mindestvertragsdauer von einem Jahr verpflichtet hätte. Ich habe aber nie einen Zusatzvertrag erhalten und mir wurde nie etwas in dieser Weise kommuniziert.

Ich war natürlich zu tiefst entrüstet und bekam kein Entgegenkommen der Firma Y GmbH.
Ich habe schlussendlich die Novemberrechnung und die TV-Box mit einer zweiseitigen Schilderung der gesamten Situation an die Hauptzentrale gesendet. Nun wurde mir in einem Standardschreiben schriftlich mitgeteilt, dass ich bis Juni 2018 bezahlen muss, eine Kündigung sei nie eingetroffen.

Darf man mich telefonisch ohne Zusatzvertrag erneut an ein Jahr Mindestvertragsdauer binden, ohne dies zu erwähnen?
Und darf man eine eingeschriebene Kündigung ignorieren und verweigern?
Wie sieht mein rechtlicher Schutz in so einer Situation aus?

Ziel: Eine Vertragslauflösung per Ende Oktober 2017.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y GmbH wird Folgendes entnommen:

„Ursprünglich abonnierte Frau X das Abonnement Z von Y GmbH. Dieses Abonnement beinhaltete Internet + HD Recorder Classic + Festnetztelefonie + jederzeitiger Abruf von favorisierten TV-Sendungen und Filmen + Replay Funktion und kostete CHF 99.- monatlich. Die 3-in-1 Kabelgebühren à zusätzlich CHF 36.- monatlich wurden via Verwaltung über die Nebenkosten verrechnet.

Am 30. Mai 2017 wünschte Frau X das Telefon zu kündigen. Unsere Kündigungsabteilung versuchte Frau X am 6. Juni 2017 erfolglos zu kontaktieren. Da wir die Kundin trotz mehrerer Versuche telefonisch nicht erreichten, baten wir sie mittels einer SMS um Rückruf. Am 7. Juni 2017 nahmen wir erneut mit Frau X Kontakt auf. Wir informierten sie, dass der Kombinationsrabatt nicht mehr greift, wenn das Telefon vom bestehenden Abonnement entfernt wird. Aus diesem Grund offerierten wir das Abonnement „Z“ à CHF 99.- monatlich. Dieses Abonnement beinhaltet Internet + Digitales Fernsehen + Festnetztelefonie. Die 3-in-1 Kabelgebühren sind in diesem Abonnement bereits inkludiert, weshalb über die Nebenkosten keine weitere Verrechnung dieser Kosten mehr anfällt.

Da die Verwaltung die 3-in-1 Kabelgebühren für das ganze Jahr 2017 bereits schon im Voraus bezahlt hatte, erhielten wir mit E-Mail vom 11. August 2017 den Auftrag um anteilsmässige Rückvergütung ab Abschluss des neuen Abonnements „Z“.

Mit Schreiben vom 22. August 2017 sprach Frau X schliesslich die Kündigung der Dienste aus. Die Kündigung wurde per 30. Juni 2018 erfasst. Dies unter Berücksichtigung der Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten. Wir weisen darauf hin, dass beim Abschluss eines neuen Vertrages eine neue Mindestvertragsdauer gilt. Hierbei stützen wir uns auf unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Aus Kulanz kommen wir entgegen und verzichten auf die Einhaltung der Mindestvertragslaufzeit. Wir beenden das Abonnement per 31. Dezember 2017.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Kundin kündigt am 11. Juli 2017 schriftlich alle Dienste per 31. Oktober 2017.

Am 16. November 2017 wendet sich Frau X per Einschreiben an die Y GmbH. Die Kundin erklärt, sie habe im Juli 2017 per Ende Oktober 2017 gekündigt. Sie habe nie eine schriftliche Kündigungsbestätigung erhalten. Als sie telefonisch nachgefragt habe, sei ihr mitgeteilt worden, die Kündigung befinde sich in Bearbeitung. Einen Monat später habe sie nochmals telefoniert. Ihr sei mündlich zugesichert worden, dass die Dienste per Ende Oktober 2017 gekündigt würden. Sie habe daraufhin eine Rechnung für den Monat November erhalten. Sie habe deshalb nochmals telefoniert. Im Gespräch sei ihr mitgeteilt worden, dass die Dienste immer noch aktiv seien und keine Kündigung eingegangen sei. Sie habe im Juni nicht den Vertrag angepasst. Nun habe sie angeblich einen neuen Vertrag mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr. Am Telefon sei ihr mitgeteilt worden, dass sie sich mündlich auf diesen Mindestvertrag geeinigt habe. Dies könne nicht sein. Es sei ihr ja zweimal am Telefon bestätigt worden, dass alles gekündigt sei. Im Juni habe man ihr nicht gesagt, dass sie sich anscheinend erneut ein Jahr an die Y GmbH binde. Sie habe fristgerecht gekündigt. Sie bezahle die Rechnung für den November nicht. Sie erwarte eine umgehende Bestätigung.

Mit Schreiben vom 27. November 2017 bestätigt die Y GmbH den Erhalt der Empfangsgeräte. Man gehe davon aus, dass der Dienst gekündigt werde. Internet, Festnetztelefonie und Digitales Fernsehen würden per 30. Juni 2018 gekündigt werden.

Frau X hat ihren Versuch zur Einigung mit Y GmbH glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Der Stellungnahme des Anbieters ist ein teilweises Entgegenkommen zu entnehmen. Y GmbH verzichtet auf die Einhaltung der Mindestvertragslaufzeit und beendet das Abonnement per 31. Dezember 2017. Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es noch um die Frage, ob Frau X die Kündigung ihres Vertrags „Z“ mit der Y GmbH rückwirkend per 31.10.2017 verlangen kann.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Kündigungsdatum

Frau X führt an, ihr Abonnement im Juli 2017 gekündigt zu haben. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich, eine Kündigung per Einschreiben zu versenden. Einen Nachweis über ein solches Kündigungsschreiben konnte jedoch keine der Parteien erbringen. Das fragliche Kündigungsschreiben im Juli 2017 versandte Frau X entgegen ihrer Vorbringen nicht mit eingeschriebener Post, ansonsten würde sich die Frage der Zustellung erübrigen. Die Beweislosigkeit fällt zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten will. Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Postsendungen bestritten, muss daher im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (vgl. BGE 103 V 63 S. 66ff. und BSK OR I-GONZENBACH, Art. 40e N 4). Vorliegend sind dann auch keine Anhaltspunkte vorhanden, die für eine erfolgte Zustellung der Kündigungsunterlagen sprechen. Daher muss auch der Ombudsmann davon ausgehen, dass die Y GmbH im Juli 2017 kein Kündigungsschreiben von Frau X erhalten hat. Das Kündigungsschreiben von Frau X über sämtliche Dienste, datiert auf den 22. August 2017, ist hingegen unbestritten.

3. Allgemeine Geschäftsbedingungen der Y GmbH

Die Y GmbH macht geltend, dass beim Abschluss eines neuen Vertrages eine neue Mindestvertragsdauer gälte. Die Kündigung vom 22. August 2017 sei deshalb per 30. Juni 2018 erfasst worden, dies unter Berücksichtigung der Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten. Hierbei stützt sich der Anbieter auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Y GmbH ist Folgendes geregelt: „Der Vertrag beginnt, sobald wir Ihre Anmeldung zu einem Dienst akzeptiert haben. Bei Direktverrechnung des 3-in-1 Kabelanschlusses (betrifft Mieter) tritt der Vertrag mit Bezahlung der Rechnung in Kraft. Sofern nicht anders im Vertrag vermerkt, dauert dieser mindestens 12 Monate und läuft danach unbefristet weiter. Sie können den Vertrag unter Einhaltung der Mindestdauer jederzeit mit einer Frist von 2 Monaten auf ein Monatsende schriftlich kündigen. Bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung können wir Ihnen die bis zum Ablauf der ordentlichen Vertragsdauer geschuldeten Beträge in Rechnung stellen. Bitte beachten Sie, dass bei Abschluss eines neuen Vertrages eine neue Mindestdauer für alle bestehenden Dienste mit Mindestvertragsdauer gilt.“ Es ist festzuhalten, dass die Vertragsverlängerung und die Verrechnung der Gebühren für die vorzeitige Vertragsbeendigung konform den AGB der Y GmbH erfolgte. Es stellt sich allerdings die Frage, ob Frau X beim Beratungsgespräch über die Vertragsverlängerung hätte aufgeklärt werden müssen.

4. Aufklärungspflicht beim Beratungsgespräch

Diesbezüglich möchte der Ombudsmann Folgendes festhalten: In welchem Umfang die Parteien einander bei Vertragsschluss aufzuklären haben, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls, namentlich von der Natur des Vertrages, der Art wie sich die Verhandlungen abwickeln, sowie den Absichten und Kenntnissen der Beteiligten ab. So gibt es für den Abschluss eines Abonnements keine allgemeinen Richtlinien oder konkrete Anforderungen an die Aufklärungs- und Informationspflichten der Anbieter. Der Ombudsmann kann den Sachverhalt daher nicht anhand allgemeiner Grundsätze beurteilen.

Prinzipiell richtet sich eine Beratung nach den Bedürfnissen des Kunden. Dieser hat den Berater über seine Bedürfnisse und Vorstellungen zu orientieren, damit die Beratung zielgerichtet vorgenommen werden kann. Generell gilt bei Aufklärungspflichten das Prinzip, wonach sich der Informationsumfang nach dem Informationsbedarf des Empfängers richtet. Eine kompetente Beratungsperson sollte dabei versuchen, die konkrete Interessenlage eines Kunden herauszufinden. Das fragliche Beratungsgespräch vom 7. Juni 2017 wurde nicht aufgezeichnet. Deshalb ist es dem Ombudsmann leider nicht möglich nachzuvollziehen, wie das Beratungsgespräch hinsichtlich des Vertragsabschlusses tatsächlich ablief und ob Frau X über die Erneuerung der Mindestvertragsdauer informiert wurde.

Die Informationspflicht des Beraters gegenüber dem Kunden ist zu bejahen, wenn kumulativ vier Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BLAISE CARRON, La protection du consommateur dans la conclusion d’un contrat, in: Blaise Carron / Christoph Müller (Hrsg.), Droits de la consommation et de la distribution: les nouveaux défis, Neuchâtel 2013, S. 95 ff., S. 110f.):

1° Der Berater verfügt über die fragliche Information oder müsste über sie verfügen.
2° Der Kunde weiss über die fragliche Information nicht Bescheid und es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Kunde informiert ist. Der Berater muss dieses Informationsdefizit ausserdem erkennen können.
3° Der Berater weiss oder sollte wissen, dass die Information für den Kunden wichtig ist.
4° Der Berater kann kein überwiegendes berechtigtes Interesse gegenüber dem Kunden geltend machen, das ihm gestattet, dem Kunden die Information vorzuenthalten.

Gemäss den Angaben von Frau X stand für sie im Rahmen des Verkaufs- und Beratungsgespräches für den Vertragsabschluss „Z“ im Vordergrund, die Festnetztelefonie unter Beibehaltung des Kombiabonnements zu kündigen. Der Vertragswechsel wickelte sich zu ihrem Vorteil ab, sie konnte die gleichen Angebote wie zuvor nutzen und bezahlte unter dem Strich weniger, da die 3-in-1 Kabelanschlussgebühren bei gleichbleibenden monatlichen Abonnementsgebühren nicht mehr zusätzlich über die Nebenkosten abgerechnet wurden. Die Erneuerung der Mindestvertragsdauer stellte sich erst als Problem heraus, als Frau X einen Monat nach Vertragswechsel umziehen und deshalb kündigen wollte. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob dem Berater hätte bewusst sein müssen, dass Frau X sich über die automatische Vertragsverlängerung nicht im Klaren war und dass dies für sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses relevant war. Der Kundenberater musste zweifellos Kenntnis von der automatischen Verlängerung der Mindestvertragsdauer haben, da dies branchenüblich ist. Des Weiteren ist kein überwiegendes berechtigtes Interesse seitens des Mitarbeiters erkennbar, welche von der Aufklärungspflicht befreien würde.

Es ist davon auszugehen, dass sich das Beratungsgespräch wohl vor allem um die Möglichkeit der Beibehaltung eines Kombiabonnements zu gleichbleibenden oder tieferen Kosten drehte und weniger um Nebenpunkte wie die Erneuerung der Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten. Nichtsdestotrotz ist der Kundenberater nach Auffassung des Ombudsmanns darangehalten, auf eine solche Verlängerung aufmerksam zu machen, da sich der Kunde mittelfristig verpflichtet und nicht ohne Weiteres vom Vertrag zurücktreten kann. Ein Anbieter sollte insbesondere bei einer telefonischen Kontaktaufnahme zwecks Vertragsschluss besonders sorgfältig vorgehen. Sonst besteht die Gefahr, dass Kundinnen oder Kunden den Inhalt des Angebots nicht richtig verstehen. Missverständnisse und spätere Auseinandersetzungen sind damit vorprogrammiert. Aus den Unterlagen von Frau X geht derweil hervor, dass sie als Kundenberaterin in der Telekommunikationsbranche arbeitet. Bei der telefonischen Vertragsänderung musste sie sich im Gegensatz zu branchenfremden Kunden der Relevanz der AGB und der Möglichkeit einer Vertragsverlängerung bewusst sein.

5. Ergebnis

Gestützt auf die obigen Ausführungen vertritt der Ombudsmann die Meinung, dass grundsätzlich eine Aufklärungspflicht seitens des Anbieters gegenüber dem Kunden über die Erneuerung der Mindestvertragsdauer besteht. Im fraglichen Fall hatte die Kundin Branchenkenntnis, weshalb zweifelhaft ist, ob die Aufklärungspflicht seitens des Anbieters verletzt wurde. Der Ombudsmann erachtet das Angebot der Y GmbH, das Abonnement per 31. Dezember 2017 aufzulösen, deshalb als sachgerecht.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Y GmbH löst das Vertragsverhältnis mit Frau X, Kundennummer xxx, innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens rückwirkend per 31. Dezember 2017 auf.

  2. Frau X bezahlt der Y GmbH den Betrag von CHF 102.00 für die Rechnung vom Dezember 2017 mit der Nr. xxx innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens, sofern sie dies nicht bereits getan hat.

  3. Die Parteien erklären sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

  4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 14. Februar 2018


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann