Selon le Code civil suisse, les personnes mineures ne jouissent de l’exercice des droits civils que de manière limitée. Cela signifie que les actes juridiques passé par un mineur ne peuvent déployer leurs effets que dans la mesure où le représentant légal le ratifie. Toutefois les mineurs n’ont pas besoin du consentement des leur parents lorsque le montant en jeu ne dépasse pas l'argent de poche ou le revenu à disposition.
En ce qui concerne le raccordement, le titulaire est tenu de prendre toutes les mesures propres à empêcher une utilisation involontaire ou onéreuse de son téléphone. L’ombudsman considère la question de la protection des mineurs comme centrale. Il appartient en premier lieu aux opérateurs concernés de se protéger contre des commandes effectués par des mineurs. De telles vérifications de l'âge sont désormais techniquement possible.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 21 mars 2014, Madame X a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

1. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

Madame X présente sa demande de conciliation comme suit:

« Suite aux investigations faites auprès du prestataire C, du prestataire D et de Y GmbH, j'ai compris que mon fils avait effectué plusieurs appels par jour et ce pendant une longue période avant d’être découvert. J'ai été avertie par C sur mon natel par un simple SMS le 31.10 au soir. Je n'y ai pas prêté attention étant donné que ce n'était pas la première fois que je recevais de la pub de C par SMS et que par deux fois les représentants de C sonnaient à ma porte donc je ne me suis pas inquiétée. Étant donné que je venais de faire un nouveau contrat avec eux (téléphone, télévision, internet). J'estime qu'un appel sur le fixe pour m'avertir oralement et tout de suite aurait été de rigueur étant donné que je n'ai pas recours à ces services. Donc le choc de la facture reçue le 13 novembre pour octobre.

Je demande une réduction des factures et aussi que je puisse payer CHF 50.- par mois maximum étant donné que je suis soutenue par l'aide sociale, j'ai droit au minimum vital ».

2. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

Dans sa prise de position, Y GmbH s'exprime comme suit:

« Da wir ein Limit eingebaut haben, damit nicht über ein gewisses Maß hinaus gespielt werden kann, sind keine weiteren Kosten entstanden, denn der Teilnehmer wurde geblockt. So z.B. am 10.11. um 8:56 Uhr und am 12.11. um 6:45 Uhr.
Gespielt wurde das Spiel „…“ der Firma E.
Zunächst einmal bestreiten wir, dass der 12-jährige Sohn der o.a. Anschlussinhaberin, sondern diese höchst selbst gespielt hat. Diese Annahme lässt sich auch damit untermauern, dass der Benutzername des angemeldeten Spielers „…“ lautet und ein Junge sich im Spiel wohl kaum so nennen würde. Die eingetragene E-Mailadresse lautet außerdem …@hotmail.de. Aus den Unterlagen, die Frau X selbst aufnotiert hat, geht außerdem hervor, dass Erotikhotlines angerufen wurden, die eher auf Erwachsene als Nutzer, denn auf Kinder schließen lassen.
Grundsätzlich ist anzumerken, dass Onlinegames, wie auch das gegenständliche, ohne monetären Einsatz gespielt werden können. Nur wenn man sich etwas dazukaufen möchte, kann man dies mithilfe aller gängigen Zahlungsmöglichkeiten tun, u.a. auch über eine 0900er Rufnummer. Dies lässt sich nicht per Bildschirm auslösen, sondern ist bewusst so gestaltet, dass der Telefonhörer abgehoben werden muss, die Preisansage erfolgt und man außerdem seine Spielernummer eingeben muss, damit der Gegenwert der Telefongebühren dem richtigen Spielerkonto gutgeschrieben wird.
Grundsätzlich zu Thema Minderjährige: Die Spieleanbieter tun natürlich alles, was Ihnen möglich ist, um den Minderjährigenschutz zu gewährleisten. So ist es solchen untersagt, kostenpflichtige Angebote wahrzunehmen. Wenn ein Minderjähriger Geld ausgeben möchte, greifen entsprechende Sperren, so dass dies nicht möglich ist. Werden hier falsche Angaben gemacht, kann dies aber nicht dem Anbieter angelastet werden.
Nach unserer Ansicht ist bei einer nicht gewünschten Nutzung des Telefonanschlusses der Anschlussinhaber gefragt. Mittels Telefonrechnung kann er eine solche erkennen und es ist ihm in seiner privaten Sphäre zuzumuten, entsprechende Vorkehrungen, z.B. das Sperren von 0900er Rufnummern, zu treffen. Dies ist einem durchschnittlichen Kunden zuzumuten. Kann er dies nicht oder will er dies nicht, ist ihm die nicht gewünschte Nutzung seines Telefons zuzurechnen. Nach unserer Ansicht wäre es unbillig, dem Spieleanbieter ein Fehlverhalten in einer von ihm nicht beherrschbaren Sphäre zuzurechnen.
Auch wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, da Erwachsene viel Geld verspielen könnten und nachher mit dem Hinweis auf Minderjährige einfach dann nicht zahlen.
In vielen Fällen lassen Eltern ihre Kinder auch gewähren und entschließen sich irgendwann eine erneute Rechnung nicht mehr zahlen zu wollen. Hier ist aber schon durch das Bezahlen der ersten Rechnung von einer nachträglichen Genehmigung durch die Eltern auszugehen.
Insofern werden wir vollumfänglich auf die durch Leistungen unseres Kunden E entstandenen Forderungen bestehen. Wir können höchstens anbieten, den entsprechenden Betrag in angemessenen Raten (50 CHF/Monat) zu zahlen ».

Traduction de l’ombudsman :

Comme nous avons instauré une limite, afin qu'il ne soit pas possible de jouer au delà d'une certaine limite, il n'y a pas eu de coûts supplémentaires à ce qui a été facturé car l'utilisateur a été bloqué. Tel a été le cas par exemple le 10 novembre à 8h56 et le 12 novembre à 6h45. Il s'agit du jeu « … » de la société E.

Nous contestons tout d'abord le fait que le fils de 12 ans de la titulaire du raccordement ait joué à ce jeu, nous pensons plutôt qu'il s'agit de cette dernière. Cette affirmation est motivée par le fait que le nom d'utilisateur pour le jeu en question était « Z » et qu'un jeune garçon ne se nommerait pas ainsi dans un jeu en ligne. L'adresse e-mail enregistrée est …@hotmail.de. Il ressort des documents annotés de Madame X elle-même que des hotlines érotiques ont été appelées, de tels prestations sont plutôt imputables à un adulte qu'à un enfant.

De manière générale, il convient d'admettre qu'il peut être joué à des jeux en ligne, comme en l'espèce, sans effectuer un quelconque paiement. Lorsque l'on souhaite acheter une prestation supplémentaire, il est possible de le faire par plusieurs canaux de paiement, parmi lesquels les numéros 090X. Un tel processus ne se déclenche pas simplement par le biais d'un écran d'ordinateur mais il est présenté de telle manière à ce que les prix sont indiqués et que l'on doive en outre indiquer le numéro du jeu afin que la valeur de la prestation soit créditée sur le compte du joueur concerné.

De manière générale, en ce qui concerne la problématique des mineurs : Les fournisseur de jeux vidéos font naturellement tout ce qui est en leur pouvoir pour garantir la protection des mineurs. Il leur est ainsi interdit de percevoir de leur part des prestations payantes. Si un mineur veut dépenser de l'argent, des limites correspondantes sont mises en marche afin qu'un tel processus soit stoppé. Si de fausses indications sont effectuées, cela ne saurait être mis à charge de l'opérateur.

Nous sommes d'avis qu'en cas d'utilisation non désirée du téléphone, c'est le titulaire du raccordement qui en répond. De par la facture téléphonique, il est en mesure de reconnaître une utilisation non désirée et il appartient à sa sphère privée que de prendre les mesures qui s'imposent, p. ex le blocage des numéros 090X. Cela peut être exigé du client moyen. S'il n'est pas en mesure de le faire ou qu'il ne le veut pas, c'est à lui de répondre de l'utilisation faite de son téléphone. Il serait selon nous inéquitable que de faire supporter au fournisseur de jeux vidéos un comportement fautif qui ne se situe pas dans sa sphère de responsabilité.

Cela constituerait la porte ouverte à différents abus dès lors que des adultes pourraient épargner un certain montant en renvoyant la faute sur des mineurs.

Dans de nombreux cas, des parents laissent faire leurs enfants et décident ensuite de ne pas s'acquitter de la facture qui en découle. Il faut partir de l'idée que les parents ratifient cet acte lorsque ceux-ci paient la première facture.

Dans un tel contexte, nous maintenons notre créance découlent de la prestation fournie par notre client E. Nous pouvons tout au plus offrir un paiement du montant exigé par acomptes de CHF 50.-/mois.

3. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit crédibiliser d'avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

Par courrier du 10 février 2014, Madame X a indiqué àY GmbH que son fils de 12 ans était à l'origine des appels surtaxés et a demandé par conséquent la réduction des factures en question.

Y GmbH n'a pas répondu à ce courrier et les parties ne sont dès lors pas parvenues à un accord.

En l'espèce, Madame Madame X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y GmbH . Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

4. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

A. Faits

Le fils de Madame X , âgé de douze ans, a acheté auprès d'un numéro 090x des crédits relatifs à des services pour une plateforme de jeux en ligne. Ces services ont été comptabilisés sur la facture de téléphone de la requérante. Le montant total se porte actuellement à CHF 723.90. Madame X conteste la facture.

B. Numéro appelé et prestation fournie

Dans un premier moyen, Y GmbH avance que ce serait Madame X elle même qui aurait commandé les services litigieux. Elle avance en ce sens que le nom d'utilisateur employé pour le jeu en question était « Z » et qu'un jeune garçon ne se nommerait pas ainsi dans un jeu en ligne. Le prestataire de services à valeur ajoutée n'indique toutefois pas en quoi ce pseudonyme ne pourrait être employé par un enfant de douze ans. Il faut également relever que, quand bien même on ne verrait pas un enfant de douze ans employer ce pseudonyme, il serait tout aussi improbable de voir sa mère se nommer ainsi sur un jeu en ligne. Un tel argument ne saurait donc être suivi.

Quant à l'argument que des hotlines érotiques auraient été appelées, il ressort des documents à disposition de l'ombudsman que le fils de Madame X aurait appelé le no xxx exploité par la société D. L'ombudsman a appelé ce numéro afin de vérifier la nature des services fournis. Lors de cet appel, il lui a été remis un code d'accès à entrer sur un site internet dont l'adresse n'était pas précisée.

L'ombudsman relève qu'en principe, selon la classification opérée par l'Office fédéral de la communication (OFCOM), les numéros 0906 sont attribués à des fournisseurs de services à caractère érotique. Le fait que l'ombudsman ait reçu un code d'accès en appelant ce numéro et l’absence de prise de position du fournisseur de services à valeur ajoutée concerné laissent toutefois penser qu'il s'agit bel et bien de codes d'accès pour un jeu en ligne.

C. Conclusion de contrats par des mineurs et responsabilité du titulaire du raccordement

En principe, le détenteur de la ligne téléphonique est seul responsable de l'utilisation faite de cette dernière d'une part et des coûts qui en résultent d'autre part. En l'espèce, selon les indications de Madame X, c'est son fils de douze ans qui serait à l'origine de la facturation des montants litigieux. La requérante conteste la conclusion d'un contrat et avance à cet égard que son fils est mineur et qu'il n'a pas donné son accord pour l'acquisition de ces services, ni par avance, pas plus que subséquemment.

Selon le Code civil suisse (RS 210 ; ci-après CC), les personnes mineures ne jouissent de l’exercice des droits civils que de manière limitée. Cela signifie que les contrats et actes juridiques passés par ces derniers ne peuvent déployer leurs effets que dans la mesure ou leur représentant légal (en l'espèce, les parents) consentent au passage de l'acte juridique en question ou le ratifient. Lorsque le consentement des parents n'est pas donné, le contrat en question ne déploie aucun effet. Il faut réserver les cas dans lesquels l'enfant mineur dispose de son argent de poche ou de sa fortune personnelle ; en pareille hypothèse, les actes juridiques déployés sont valables indépendamment du consentement du représentant légal.

La présente somme, soit CHF 723.90, se situe bien en dessus du montant usuel de l'argent de poche qu'un enfant mineur reçoit. Dès lors que Madame X, en tant que représentant légal de son fils de douze ans n'a ni consenti à l'achat des crédits litigieux par avance, pas plus qu'elle n'a ratifié ce dernier par la suite, aucun contrat valable n'a été conclu entre les parties. Le prestataire n'était donc pas légitimé, au vu des développements qui précèdent à exiger de Madame X le paiement du montant litigieux.

Il y a toutefois lieu de mentionner que le titulaire du raccordement est tenu de prendre toutes les mesures propres à empêcher une utilisation involontaire ou onéreuse de son téléphone. En cas de litige, la question de savoir s'il peut être reproché au titulaire du raccordement de ne pas avoir fait bloquer par son opérateur l'usage des services à valeur ajoutée se pose. Pour l'ombudsman, la responsabilité de la protection des mineurs ne saurait reposer uniquement sur les épaules du titulaire du raccordement en tant que client final. La seule hypothèse que de tels services peuvent être bloqués ne peut mener automatiquement à la conclusion que la personne n'ayant pas désactivé ceux-ci a commis un manquement à son devoir. Sous l'angle de la protection des mineurs, il n'existe de l'avis de l'ombudsman aucun devoir de bloquer de tels numéros de manière préventive. C'est pourquoi, lors du premier incident, il ne saurait être reproché au titulaire du raccordement de ne pas avoir fait bloquer sa ligne.

À cela, il convient d'ajouter que des considérations d'ordre pratique prêchent à l'encontre d'un devoir général de bloquer certains numéros. En effet, lorsque de tels blocages sont entrepris, le titulaire du raccordement n'est plus en mesure de bénéficier des services à valeur ajoutée. Ainsi l'usage de services usuels (tels que des services de réveil, la réservation de billets, ou des services de renseignements) n'est plus possible, dès lors que les opérateurs téléphoniques ne peuvent bloquer ces numéros que de manière groupée. Ce principe technique du « tout ou rien » ne saurait constituer une solution satisfaisante du point de vue des utilisateurs et des utilisatrices.

En l'espèce, l'ombudsman considère la question de la protection des mineurs comme centrale. Les parents peuvent juridiquement parlant partir du point de vue que les dispositions légales sur la conclusion des contrats et en particulier celles sur la protection des mineurs ne sauraient être rendues inopérantes du seul fait qu'un paiement intervient par le biais de la facture téléphonique. Ce d'autant plus que les dispositions précitées sont généralement connues de tout un chacun. Dès lors que les opérateurs téléphoniques n'ont pas mis sur pied un système de sécurité ou de contrôle pour les services à valeur ajoutée, il appartient en premier lieu aux opérateurs concernés de se protéger contre des commandes effectuées par des mineurs. De telles vérifications d'âge sont désormais techniquement possible, dès lors que des logiciels spéciaux existent et peuvent être transposés pour la vente de crédit pour une plateforme de jeux en ligne. De telles mesures sont aptes à garantir le contrôle de la majorité du client concerné. En pareilles circonstances, il n'est pas à exclure qu'une faute concomitante puisse être reprochée à l'opérateur en lien avec la protection des mineurs telles que prévue à l'art. 19 al. 1 CC.

L'ombudsman considère qu'il appartient à l'opérateur et à lui seul de définir de quelle manière il entend mener ses affaires. Des alternatives à la facturation par le biais d'une facture téléphonique existent si bien que le prestataire de services à valeur ajoutée court par là un certain risque. En conséquence, l'ombudsman ne considère pas comme démesuré que de faire porter au seul prestataire de services à valeur ajoutée concerner le risque de la conclusion d'un contrat avec un mineur. Les considérations et recommandations effectuées ci-dessus par l'ombudsman peuvent également être comprises comme des recommandations au prestataire concerné afin qu'il intensifie les mesures propres à lutter contre de tels états de faits. Dans le cadre de la présente pesée des intérêts en cause, l'argument de la protection des mineurs et des personnes incapables de discernement doit primer.

D. Responsabilité des mineurs pour leurs actes

Selon l'art. 19 al. 2 CC, les personnes mineures n'ont pas besoin du consentement de leur représentant légal pour acquérir à titre purement gratuit ni pour régler les affaires mineures se rapportant à leur vie quotidienne. Par affaire mineures se rapportant à leur vie quotidienne, il est communément admis que les actes passés par un mineur au moyen de son argent de poche rentrent dans le cadre de cette disposition. En effet, lorsqu'un parent laisse à disposition de son enfant une somme d'argent (argent de poche), il convient de considérer que le parent consent par avance aux actes passés par le mineur au moyen de cet argent (Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelles, 4ème éd., Berne 2001, no 261).

La présente somme, soit CHF 723.90, se situe bien en dessus du montant usuel de l'argent de poche qu'un enfant de douze ans reçoit. Il convient également de relever que Madame A vit au bénéfice de l'aide sociale et que sa situation est dès lors modeste. Toutefois, il ressort des éléments à disposition de l'ombudsman que les appels ayant engendré ces coûts ont effectivement été passés par le mineur en question et que le caractère payant de ces appels a été mentionné lors de chaque appel au numéro en question. Âgé de douze ans, ce dernier était selon toute vraisemblance à même de comprendre que ces appels engendreraient d'une manière ou d'une autre des coûts.

Ainsi, en vertu de l'art. 19 al. 2 CC, il convient d'admettre qu'une partie du montant de CHF 723.90 doit être mis à la charge de Madame X, respectivement de son fils. Dès lors que le montant litigieux a été facturé sur une période de moins de deux mois, l'ombudsman considère un montant de CHF 50.- comme équitable. Il est en effet très improbable qu'un enfant de douze ans, qui plus est issu d'une famille de condition modeste, perçoive un montant d'argent de poche supérieur.

E. Conclusions

Au vu des développements effectués ci-dessus, l'ombudsman est d'avis que le paiement de l'entier du montant litigieux ne saurait être exigé de Madame X. Il invite ainsi Y GmbH à renoncer à sa créance et à rembourser à Madame A les montants payés à cet égard.

L'ombudsman considère toutefois qu'une part de responsabilité, à hauteur de CHF 50.-, peut être imputée à Madame X, respectivement à son fils.

5. PROPOSITION DE CONCILIATION

  1. Y GmbH rembourse à Madame X la somme de CHF 673.90 sur son compte bancaire ou postal, dans les 20 jours à compter de la signature de la présente proposition de conciliation.

  2. Madame X fournit, en même temps que la présente proposition de conciliation signée, les données de son compte bancaire ou postal à l’ombudscom qui les remettra à Y GmbH :

Prénom, Nom:
Adresse:
Numéro postal, Lieu:
Titulaire du compte:
Numéro de la Banque:
Numéro de compte:
Etablissement bancaire:
IBAN:
SWIFT:

  1. Les parties prennent connaissance du fait qu'il n'existe plus de lien contractuel entre elles.

  2. Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.

Berne, le 19 mai 2014


Dr Oliver Sidler
Ombudsman