X a été démarché à plusieurs reprises par Y, sans comprendre l’objet du contrat ni l’accepter. En juin 2017, Y se serait à nouveau rendu au domicile de X en lui faisant signer un contrat comprenant une connexion internet, ce que X n’a jamais souhaité. X est en effet âgé et ne possède pas d’ordinateur. X indique par ailleurs avoir confondu Y avec son opérateur, dont la consonance de la raison sociale est proche. De plus, le nom de X est mal orthographié sur le contrat. L’Ombudsman a constaté que X se trouvait dans une erreur essentielle lorsqu’il a conclu ce contrat, en raison de la fausse information donnée par X au sujet de l’existence d’une connexion internet ainsi que concernant la conclusion même d’un contrat entre les parties. L’Ombudsman estime que X n’est pas obligé par le contrat et invite Y à résilier sans frais et de manière immédiate le contrat conclu avec Y et à annuler l’ensemble des factures ouvertes relatives au client.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 17 juillet 2017, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

Y, représentant X, présente sa demande de conciliation comme suit:

« Mai 2016. X se fait piéger par téléphone. Il passe de W à Y. Dès cette période et à chaque courrier, il reçoit un "contrat et procuration du portage du numéro de téléphone" pré-rempli que nous renvoyons avec la mention "REFUSE".

Mars 2017 nous signons un contrat avec Q étant déjà sous contrat avec eux pour la télévision.

Avril 2017, un démarcheur vient chez lui et lui fait signer un "portage" au prix de 55.-. Le nom est fantaisiste.
2 courriers recommandés : le 24 juin et le 3 juillet afin de refuser le contrat.

Mon papa est donc sous 2 contrats (Q et Y). 
Nous voulons résilier le contrat Y, vu leurs méthodes plus que contestables. »

B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

L’Ombudsman ne dispose d’aucune prise de position du prestataire. Il a demandé à Y de participer à la présente procédure et de collaborer avec l’Organe de conciliation. Toutes ces procédures sont restées vaines.

Dès lors, l’Ombudsman se base principalement sur les faits mentionnés par une seule partie à la procédure, soit Z, représentant Y, pour émettre ses considérations.

C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'Organe de conciliation des télécommunications est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'Organe de conciliation des télécommunications. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

Par courrier du 29 avril 2016, le prestataire a confirmé la commande du client.

Par courriel du 22 juin 2016, Z a mentionné que X avait été contacté par téléphone par une collaboratrice du prestataire et qu’il n’avait pas très bien compris de quoi il s’agissait. Elle a indiqué que X était âgé et qu’il a reçu quelques jours plus tard un courrier contenant un contrat et une procuration à signer, qu’il n’a pas signé ni renvoyé. Z a mentionné que X avait toutefois reçu une facture en date du 4 juin 2016 d’un montant de CHF 4.95. Z a demandé comment cela était possible étant donné que le contrat du prestataire comprenait la mention selon laquelle le contrat prend effet avec l’acceptation écrite de celui-ci et sa confirmation écrite par Y. Elle a rappelé que X n’avait signé aucun contrat. Z a requis l’annulation de l’ensemble des facturations émises par le prestataire ainsi que le nécessaire soit fait pour que le numéro de téléphone soit rétabli auprès de W.

Par courrier du 1er décembre 2016, X a fait suite à un courrier reçu par Y concernant la modification des lignes analogiques. Il a indiqué qu’il ne souhaitait pas de modification de son contrat. Il a précisé qu’il ne désirait pas que le prestataire procède à des modifications automatiques en date du 27 février 2017. Il a retourné le formulaire envoyé par le prestataire. Il a demandé au prestataire une copie de son contrat fait en mai 2016.

Par courrier du 5 décembre 2016, le prestataire a indiqué que les lignes téléphoniques analogiques allaient disparaître. Il a demandé au client de choisir une de ses offres au moyen de son formulaire.

Par courrier du 13 juin 2017, le prestataire a affirmé que ses services seraient activés au 28 juin 2017 et a félicité le client pour l’activation du nouveau paquet « S ». Il a souhaité au client beaucoup de plaisir à surfer sur internet et a mentionné que le routeur lui parviendrait. Il a indiqué au client que s’il avait besoin d’un technicien, il devait remplir le formulaire annexé.

Par courrier du 24 juin 2017, Z a mentionné que X s’était déjà fait piéger par téléphone en mai 2016, sans qu’aucune preuve de conclusion d’un contrat ait été apportée. Elle a indiqué que dès cette période, elle avait réitéré à plusieurs reprises le désir de X de ne pas être lié aux services du prestataire. Elle a regretté que ce dernier ait à nouveau démarché X à son domicile et qu’il lui ait par insistance fait signer un contrat. Elle a indiqué que ce dernier n’était pas valable car il portait un nom fantaisiste. Elle a par ailleurs mentionné que X n’avait pas internet. Elle a mentionné qu’il s’agissait d’un abus de faiblesse. Elle a requis la résiliation du contrat au 30 juin 2017.

Par courrier du 28 juin 2017, Y a indiqué qu’un vendeur était venu au domicile du client et que ce dernier avait 14 jours pour se rétracter. Il a confirmé la résiliation au 28 juin 2019.

Par courrier du 3 juillet 2017, Z a contesté le contrat conclu, indiquant que celui-ci avait un nom fantaisiste. Elle a réitéré son refus du contrat et a demandé la libération de la ligne de X.

Par courriel du 3 juillet 2017, le prestataire a mentionné que X était client auprès de ses services depuis mai 2016 et que presque toutes les factures avaient été réglées dès la première facturation. Il a estimé que le client avait dès lors bien connaissance de l’existence de sa société.

Par courriel du 5 juillet 2017, Z a indiqué avoir déjà contesté par courriel et refusé le contrat du prestataire. Elle a regretté que les nombreux courriers n’aient pas été pris en considération. Elle a indiqué qu’il s’agissait d’une arnaque.

Par courrier du 10 juillet 2017, le prestataire a indiqué que les frais mensuels s’élevaient à CHF 55.- et non à CHF 59.- mais qu’il insistait toujours sur la validité du contrat.

En l'espèce, X, représenté par Z a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y, sans succès.

Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

1. Situation et problématique

Au vu des éléments mis à sa disposition, l’Ombudsman constate que le litige qui oppose les parties concerne le fait que X aurait été démarché à plusieurs reprises par le prestataire, sans comprendre l’objet du contrat et sans l’accepter. Z indique en effet que suite à la première visite d’un collaborateur de Y et à la réception d’un contrat et d’un formulaire de procuration à signer, X n’y a pas fait suite et n’a retourné aucun document. En juin 2017, le prestataire se serait à nouveau rendu au domicile de X, en lui faisant signer un contrat comprenant une connexion à internet, que le client n’a jamais souhaité. Z indique en effet que X est très âgé et qu’il ne possède pas d’ordinateur et n’a donc pas besoin de connexion internet. Z conteste par ailleurs la validité du contrat conclu, mentionnant que le nom du client n’y est pas correctement orthographié.

Au vu de cet élément, l’Ombudsman devra tenter de déterminer ce qu’il est en de la validité d’un contrat signé lorsque le cocontractant n’avait pas connaissance des conséquences de cette signature ainsi qu’en cas de manque d’information donnée par le prestataire sur le contenu du contrat.

2. Validité du contrat conclu
2.1 Conclusion du contrat

Premièrement, l’Ombudsman regrette de ne pas disposer d’une copie du premier contrat apparemment conclu entre les parties au mois de mai 2016. L’Ombudsman constate que malgré sa demande, X n’en a pas reçu de copie. L’Ombudsman dispose toutefois d’une copie du contrat S à un prix mensuel de CHF 55.- par mois, vraisemblablement signé par X en date du 7 avril 2017.

Selon l'article 1 alinéa 1 du Code des obligations (RS 220; ci-après CO), le contrat est parfait lorsque «les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté».

L’Ombudsman estime qu’il y a lieu de souligner que les points suivants constituent les éléments essentiels d'un contrat :

  • l'identification des parties, à savoir le client et le prestataire de services ;
  • le contenu du contrat, par exemple le type d’abonnement ;
  • le prix, qui doit être déterminé ou du moins déterminable, par exemple le prix de l'abonnement mensuel.

Premièrement, l’Ombudsman constate que l’identification des parties pose problème. En effet, le contrat comporte le nom de famille « T », lequel ne correspond pas au nom de famille du client, qui est « U ». L’Ombudsman s’interroge dès lors sur la validité d’un contrat dont l’identification des parties fait défaut.

Il ressort par ailleurs de faits indiqués par Z que X, n’avait pas la volonté de conclure un contrat avec Y.

Z a en effet reconnu que X avait bien signé un contrat avec le prestataire mais que ce dernier n’avait pas compris le contenu de celui-ci. Z a par ailleurs fait référence aux nombreux courriels et courriers envoyés précédemment à la conclusion de ce contrat et indiquant la non-volonté de X d’être lié au prestataire. Z a notamment fait valoir que son père est très âgé, qu’il disposait depuis peu d’un nouvel abonnement auprès d’un prestataire tiers et que par ailleurs, il n’avait nullement l’utilité d’une connexion internet.

2.2. Obligation d’information avant la conclusion du contrat

Le Code des obligations ne prévoit en principe pas d’obligation d’information avant la conclusion d’un contrat. Toutefois, les parties en pourparlers doivent respecter l’obligation de bonne foi objective prévue à l’art. 2 al. 1 CO (ATF 108 II 305 consid. 2.d, JdT 1983 I 608). Ce principe général impose un devoir de renseigner le cocontractant à certaines conditions.
L’existence et l’étendue du devoir d’information dépend des circonstances concrètes. Il faut notamment tenir compte de la nature du contrat, du déroulement des négociations ainsi que des intentions et des connaissances des parties impliquées.
Un devoir d’information du professionnel vis-à-vis d’un consommateur n’existe que si quatre conditions cumulatives sont concrètement réunies:(cf. Carron Blaise, La protection du consommateur dans la conclusion d’un contrat, in : Carron Blaise/Müller Christoph (éd.), Droits de la consommation et de la distribution : les nouveaux défis, Neuchâtel 2013, p. 95 ss, p. 110s)
1° Le professionnel détient ou devrait détenir l’information en question.
2° Le fait est inconnu du consommateur et celui-ci n’est pas censé le connaître. Le professionnel doit en outre pouvoir identifier ce déficit informationnel (caractère reconnaissable de l’ignorance).
3° Le professionnel sait ou devrait savoir que l’information est importante pour le consommateur (caractère reconnaissable de l’importance de l’information).
4° Le professionnel ne peut faire valoir un intérêt supérieur à celui du consommateur, qui l’autoriserait à conserver le secret.

Dans le cas d’espèce, il y a lieu de relever que X ne souhaitait pas conclure de contrat incluant une connexion internet, service dont il n’a pas l’utilité. Il ressort par ailleurs des nombreux e-mails et lettre envoyés par Z que X ne souhaitait plus conclure de contrat avec Y.
L’Ombudsman comprend tout à fait qu’une personne d’un certain âge, laquelle n’est probablement pas à l’aise avec les nouvelles technologies, n’a pas d’utilité de tels services. L’Ombudsman estime également que le prestataire devrait être sensible à l’âge de la personne et lui proposer des prestations qui lui sont adaptées ainsi que de lui donner des informations claires sur les enjeux de la signature du contrat.
L’Ombudsman tient à faire part de son regret de ne disposer d’aucune prise de position du prestataire et ainsi d’aucun document prouvant le fait que le prestataire a bien informé le client sur le contenu du contrat qu’il s’apprêtait à signer. Malheureusement, l’Ombudsman n’a pas connaissance de la manière avec laquelle les négociations précontractuelles ont eu lieu. Il estime qu’il aurait été bienvenu d’avoir à disposition d’un résumé de la conversation qui a eu lieu entre les parties lorsque le collaborateur du prestataire s’est rendu au domicile de X.
L’Ombudsman souhaite donc croire à la bonne foi de Z, laquelle indique que X n’a nullement souhaité conclure un contrat avec le prestataire, encore moins comprenant des services internet. L’Ombudsman ne peut par ailleurs que constater que le prestataire a pris note de l’âge avancé de son client et qu’il avait dès lors conscience qu’une telle information était importante pour ce dernier, lequel appartient à une tranche de la population qui n’est pas forcément à l’aise avec les nouvelles technologies.

Malheureusement, sans aucune information transmise par le prestataire, l’Ombudsman ne peut que se baser sur les propos de Z, laquelle indique que cette information n’avait pas été communiquée à X. L’Ombudsman ne peut donc qu’en déduire que le client a reçu de fausses informations de la part du collaborateur de Y ou pour le moins, des informations lacunaires. Le client aurait pourtant dû être informé au sujet de la présence d’une connexion internet dans son contrat, étant donné que s’il en avait eu connaissance, il n’aurait pas conclu ce contrat. Par ailleurs, il ne fait nul doute pour l’Ombudsman que l’employé du prestataire avait connaissance de cet élément, étant donné qu’il s’agit d’une des prestations principales du contrat.

2.3. Invalidité du contrat pour vice du consentement

La doctrine récente associe en principe une erreur d’information de la part d’un professionnel à une erreur, au sens des art. 23ss CO mettant en cause la validité du contrat.

L’erreur est, définie, dans un sens large, par une fausse représentation d’un fait ne correspondant pas à la réalité. Autrement dit, la représentation de la réalité et la réalité ne coïncident pas. Toutefois, la loi ne protège pas n’importe quelle erreur. En effet, chacun doit en principe assumer les risques de ses propres erreurs. Il s'agit d'une exigence découlant du principe de confiance, nécessaire à la sécurité des transactions.

Il doit dès lors s'agir d'une erreur d'une certaine gravité pour qu'une des parties puisse se libérer d'un engagement. On parle alors d'une erreur «essentielle». Selon l'art. 23 CO, la victime d'une erreur essentielle n'est «pas obligée». L'art. 24 CO précise les conditions de l'erreur essentielle.

En l’espèce, l’Ombudsman constate, au vu de ce qui précède, que le fait que la connexion internet, prestation que X n’utilise pas, figure dans son contrat, consiste en une information importante pour le client. L’Ombudsman estime que cet élément est d’autant plus considérable étant donné que le client aurait pu conclure un contrat moins onéreux, comprenant uniquement les prestations dont il avait besoin, à savoir une ligne téléphonique fixe ainsi que la télévision. Par ailleurs, l’Ombudsman souhaite également croire les propos de Z, qui indique que son père ne souhaitait pas conclure d’abonnement de téléphonie avec Y, à mesure qu’il disposait déjà d’un abonnement avec un opérateur tiers.

3. Conclusions

Au vu des éléments mentionnés ci-dessous, l’Ombudsman constate que X se trouvait dans une erreur essentielle lorsqu’il a conclu le contrat, en raison de la fausse information donnée par le prestataire au sujet de l’existence d’une connexion internet ainsi que concernant la conclusion même d’un contrat entre les parties, étant donné que le client était déjà pourvu d’une ligne téléphonique par le biais d’un autre opérateur et avait déjà mentionné ne plus souhaiter de contrat avec Y.

De ce fait, l’Ombudsman estime que X n’est pas obligé par ce contrat et invite dès lors Y à résilier sans frais et de manière immédiate le contrat qui la lie à Y. L’Ombudsman invite par ailleurs Y à annuler l’ensemble des factures ouvertes liées à X.

L’Ombudsman invite à présent Z à vérifier que les communications de X transitent à présent par l’intermédiaire de Q ou d’un autre opérateur de son choix afin d’éviter que certains services soient encore fournis et facturés par Y. Cette démarche doit en effet être entreprise par le client lui-même et ne peut être effectuée par Y.

Dans le cas où la présente proposition de conciliation a été exécutée totalement ou partiellement avant la signature des deux parties, l'accord est rempli en ces points. Dès lors, les droits et obligations en découlant s'éteignent.

E. PROPOSITION DE CONCILIATION

  1. Y GmbH annule le contrat d'abonnement au nom de X, lié au numéro de client **** sans frais, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée.

  2. Y annule l’ensemble des montants ouverts au nom de X, lié au numéro de client ****, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée par les parties et l’Ombudsman.

  3. Y prend acte qu'il n'a plus de créance ouverte à faire valoir à l'encontre de X, lié au numéro de client ****.

  4. Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.

Berne, le 23 novembre 2017


Dr Oliver Sidler
Ombudsman