Stichwörter : démarchage à domicile, droit de révocation, délai de révocation

Madame X a signé une prolongation de contrat suite au démarchage à domicile d’un intermédiaire de Y SA. Madame X s’est ensuite rétractée et a fait usage de son droit de révocation, conformément à l’art. 40a et suivants du code des obligations (CO ; RS 220). Le prestataire a refusé d’annuler la prolongation de contrat, malgré les dispositions légales en vigueur.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 6 décembre 2016, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

Madame X présente sa demande de conciliation comme suit:

« cas : 07x xxx xx xx
31.10.2016 : visite d’un représentant commercial, Monsieur A, de la société Z Sàrl, j’ai dit au représentant que je ne souhaitais pas souscrire à un nouvel abonnement de Y SA, que je le recontacterais.
02.11.2016 : Y SA me confirme mon nouvel abonnement.
03.11.2016 : je résilie par lettre recommandée.
J’apprends par Y SA que la société Z Sàrl a « montré » ma signature. Je n’ai jamais signé pour Y SA. Pas de nouvelles après un entretien téléphonique avec le représentant qui m’affirme procéder à l’annulation de mon abonnement, que c’était une « mauvaise manipulation » de sa part.

But :
J’estime que ma confiance a été abusée par cette façon de faire et souhaite une confirmation de la part de Y SA ou de la société Z Sàrl que la révocation de mon abonnement a bien été faire, sans attendre. Selon la loi, il est légal de résilier un abonnement. »

B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

Dans sa prise de position, Y SA s'exprime comme suit:

« L'abonnement du numéro 07x xxx xx xx a été prolongé en date du 31 octobre 2016 par notre société partenaire Z Sàrl. Il n'est à ce jour pas clair si un mobile a été délivré ou non. Madame X est cliente auprès de Y SA depuis l'an 2000 et la dernière prolongation d'abonnement date du 3 janvier 2015.

Voici notre proposition :

  • Changement de l'abonnement du numéro 07x xxx xx xx en un Prepay sans frais, au 9 janvier 2017. A cet effet, Madame X pourra conclure à un nouvel abonnement de son choix, avec ou sans mobile et garder son numéro de téléphone.

  • Ajustement des frais mensuels de CHF 99.00 sur les factures du 10.11.2016 au 9.12.2016 et 10.12.2016 au 9.1.2017. Les frais d'utilisation hors taxe mensuelle sont à charge de Madame X.

  • Une déclaration sous serment formulée et signée par Madame X, envoyée dans les 20 jours suivant la signature de la conciliation, précisant :

  1. Que Madame X n'a jamais signé l'abonnement prolongé avec la société Z Sàrl en date du 31 octobre 2016.
  2. Que Madame X n'a reçu aucun mobile, de quelque marque qui soit, de la part de la société Z Sàrl ou Y SA suivant la prolongation de l'abonnement du 31 octobre 2016. »

C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

Par courrier du 3 novembre 2016, la cliente a requis la résiliation immédiate de son contrat avec le prestataire, cela au regard de l'art 40a du Code des obligations, indiquant qu'elle disposait d’un délai de révocation de 14 jours car le contrat avait été conclu le 31 octobre 2016 à son domicile. Elle a indiqué ne pas avoir souhaité conclure de contrat avec le prestataire et qu'il s'agissait une erreur de la part de l'employé de Z Sàrl. Elle a indiqué qu'elle ne souhaitait pas modifier son abonnement actuel chez Y SA.

La cliente n'a pas obtenu de réponse du prestataire dans le délai imparti.
En l'espèce, Madame X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y SA, sans succès.
Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

1. Situation et problématique

Madame X a été démarchée à son domicile par un vendeur de la société Z Sàrl. Il s’agit d’un intermédiaire de Y SA, lequel vend des abonnements pour ce prestataire.
Madame X a contesté toute conclusion ou modification du contrat et l’a révoqué dans le délai de 14 jours par lettre du 3 novembre 2016. Y SA n’a pas répondu à Madame X.

L’ombudsman va tenter de déterminer si Madame X était en droit de révoquer la modification du contrat du 31 octobre 2016.

2. Démarchage à domicile et révocation du contrat

Un vendeur de Z Sàrl, partenaire de Y SA, s’est rendu au domicile de Madame X le 31 octobre 2016. Selon Madame X, elle aurait refusé toute modification de son contrat avec Y SA. Pourtant, son abonnement A a été modifié en B. Y SA a évoqué une prolongation du contrat mais il s’agit bien d’une modification du contrat. Elle a donc utilisé son droit de révocation, conformément à l’art. 40a du code des obligations (CO ; RS 220) par courrier du 3 novembre 2016.

L’art. 40b al.1 CO prévoit un droit de révocation pour le client, notamment en cas de démarchage dans un lieu d’habitation. L’art. 40a CO stipule que le fournisseur doit agir dans le cadre d’une activité commerciale et que la prestation doit dépasser CHF 100.-. L’objet du contrat doit porter sur une chose mobilière ou un service.
Dans le cas d’espèce, Madame X a été démarchée à son domicile par un partenaire commercial de Y SA afin de modifier son contrat d’abonnement mobile. La somme des taxes mensuelles de son abonnement dépasse largement les CHF 100.-. La situation vécue par Madame X entre donc dans le champ d’application de l’art. 40a CO.

Selon la doctrine, « toute modification contractuelle ultérieure, de même que la novation (CO 116), intervenue dans les mêmes circonstances de CO 40b est soumise au droit de la révocation (Hildegard Stauder et Bermd Stauder, in : Thévenoz/Werro (édit.), Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2ème édition, Bâle 2012, art. 40a CO, p.329)
L’ombudsman est d’avis que, conformément aux dispositions légales citées ci-dessus, Madame X était en droit de révoquer la modification de son abonnement A en B, le 3 novembre 2016.

L’art. 40e al.2 CO précise que le délai de révocation est de 14 jours dès la conclusion du contrat ou la connaissance de l’existence du contrat par l’acquéreur. Madame X ayant adressé sa révocation de la modification du contrat du 31 octobre 2016 en date du 3 novembre 2016, le délai de 14 jours a été respecté.

3. Conséquence de la révocation du contrat

L’art. 40f CO traite des conséquences d’une révocation d’un contrat.
L’alinéa 2 prévoit notamment que « si l’acquéreur a révoqué le contrat, les parties doivent rembourser les prestations reçues ». Dans le cas d’espèce, Y SA n’a pas été en mesure d’indiquer si Madame X a acquis un téléphone portable à prix avantageux. L’Ombudsman part donc du principe que ce n’est pas le cas et que Madame X ne doit retourner aucun appareil à Y SA.

Il sied de préciser que « l’acquéreur ne doit aucun dédommagement au fournisseur », conformément à l’art. 40f al.4 CO.

L’Ombudsman estime que Madame X est en droit de retrouver la situation initiale avant la modification du contrat, soit de retrouver son abonnement A. Les factures doivent également être corrigées, soit calculées selon l’abonnement A depuis le 1er novembre 2016.

4. Conclusions

Au vu de ce qui précède, l’ombudsman est d’avis que Madame X était en droit de résilier la modification de contrat du 31 octobre 2016. Madame X devrait retrouver la situation contractuelle précédente, soit un abonnement A. Les factures émises dès novembre 2016 doivent également être recalculées selon les conditions contractuelles A.

Selon les informations fournies par Y SA, l’Ombudsman ne peut pas déterminer si Madame X a bénéficié d’un appareil à prix réduit lors de la modification du contrat du 31 octobre 2016. L’Ombudsman est donc d’avis que Madame X ne doit retourner aucun appareil à Y SA.

Dans le cas où la présente proposition de conciliation a été exécutée totalement ou partiellement avant la signature des deux parties, l'accord est rempli en ces points. Dès lors, les droits et obligations en découlant s'éteignent.

E. PROPOSITION DE CONCILIATION

  1. Y SA annule le contrat B dans le compte-client au nom de Madame X et active les services A, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée.

  2. Y SA modifie toutes les factures au nom de Madame X selon les tarifs de l’abonnement A pour les périodes dès le 1er novembre 2016 et adresse de nouvelles factures à Madame X, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée.

  3. Madame X s’acquitte des factures corrigées selon les termes et délais fixés par Y SA.

  4. Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.