Frau X erhält einen Rückruf von einem Preselection-Anbieter. Die »Qualitätsabteilung« meldet sich, um der Kundin schriftliche Unterlagen und eine Bestätigung zum bereits besprochenen Angebot zusenden zu können. Gleichzeitig wird eine Gesprächsaufzeichnung erstellt, welche als mündlicher Vertrag für ein Preselection-Abonnement gelten soll.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 30. Juli 2014 reichte Frau X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X wird Folgendes entnommen:

»Am 10. Juni 2014 bekam ich einen Anruf von Y AG. Sie wollten meine Daten prüfen. Ich sagte, ich bin bei Z AG. Er prüfte meine Daten und ich bestätigte diese auf Tonband, Name und Adresse.

Ich möchte Gewissheit haben, dass ich nur eine Rechnung von Z AG bezahle und nicht von beiden Telefonanbietern.«

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y AG wird Folgendes entnommen:

»Die Kundin hat uns am 10.06.2014 um 10:41 beauftragt, ihr den Preselection-Tarif »abc« einzurichten und demnach einen Vertrag abgeschlossen. Die Kundin bekommt hierzu monatliche ihre Rechnung bezüglich des abgeschlossenen Vertrags und dem gewählten Preselection-Tarif zugesandt und muss diese Rechnungen bezahlen. Weiter wird die Kundin eine Rechnung der Z AG erhalten, mit derer der Kundin die Grundgebühren für den Grundanschluss berechnet werden. Eine Doppelberechnung wie anscheinend von der Kundin befürchtet, erfolgt hier nicht.«

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Frau X wendet sich mit Schreiben vom 24. Juni 2014 an Y AG. Darin habe sie Y AG mitgeteilt, dass sie ihre persönlichen Angaben sofort stornieren und keinen weiteren Anruf mehr erhalten wolle. Man habe sich mit Z AG und Y AG vorgestellt. Aufgrund einer Datenüberprüfung gab sie Auskunft und wurde zweimal auf Tonband aufgenommen.

Y AG besteht mit Antwort vom 8. Juli 2014 auf den gültigen Vertrag. Der Vertrag bestehe gemäss Tonbandaufzeichnung. Die Auftragsbestätigung samt Widerrufsbelehrung sei am 11. Juni 2014 verschickt worden, ein Widerruf sei nicht erfolgt. Im Schriftenwechsel ist keine Übereinkunft erzielt worden, weshalb der Einigungsversuch gescheitert ist. X Hat ihren Versuch zur Einigung mit Y AG glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Sachverhalt

Frau X bestätigt, am 10. Juni 2014 einen Anruf des Telefonanbieters erhalten zu haben. Der Grund des Anrufs sei jedoch nur die “Prüfung ihrer Daten” gewesen. Sie habe ausserdem darauf hingewiesen, dass sie “bei Z AG sei”. Y AG stellt sich auf den Standpunkt, dass Frau X am 10. Juni 2014 eine Anmeldung für Telefondienstleistungen vornahm und demzufolge ein gültiger Abonnementsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

2. Allgemeines zur Vertragsentstehung

2.1 Die schweizerische Rechtsordnung schreibt vor, dass zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist. Zudem bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.

2.2 Verträge über Fernmeldedienste fallen unter die Kategorie der sogenannten Dienstleistungsverträge, d.h. Verträge, welche die Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand haben. In der Regel begründen sie ein Dauerschuldverhältnis: Gegen Entgelt wird z.B. die Benutzung eines Festnetz-, Internet- oder Mobilfunkanschlusses zur Verfügung gestellt. Für solche Verträge schreibt das Gesetz keine besondere Form vor, folglich können sie auch mündlich abgeschlossen werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen sogenannten Preselection-Vertrag, wodurch ein Anbieter für nationale und internationale Verbindungen gewählt wird, weshalb die Vorschriften des Anhangs 2 der Verordnung der eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112 / 2; Anhang 2 der ComCom-Verordnung) auch zu beachten sind.

2.3 Ein Preselection-Antrag im Sinne des Fernmelderechts besteht aus dem sogenannten TPV (standardisierter mündlicher Vertragsschluss) und dem Geschäftsgespräch (Beratungsgespräch). Nach Ziffer 4.3 Anhang 2 der Verordnung der eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (Com-Com-Verordnung) müssen telefonische Preselectionanträge mit einem automatischen Aufzeichnungssystem aufgezeichnet werden. Zudem ist jede Beeinflussung durch Dritte während der Aufzeichnung untersagt. Im Weiteren müsste das sogenannte TPV von einer vom Anbieter unabhängigen Stelle (“TPV-Stelle”) überprüft werden. Die Aufzeichnung muss vollständig sein und vom Anbieter mindestens sechs Monate aufbewahrt werden.

2.4 Um Streitfällen wie dem vorliegenden vorzubeugen, definierte der Gesetzgeber Anforderungen an einen Preselection-Antrag. Damit Konsumenten einen umstrittenen Preselection-Wechsel leichter anfechten können, sind alle Anbieter verpflichtet, im Streitfall und auf Anforderung innerhalb von zehn Tagen den Beweis für den Preselectionantrag, dem sogenannten TPV, einschliesslich der Aufzeichnung des geschäftlichen Gesprächs (Beratungsgespräch) zur Kundenanwerbung dem betroffenen Kunden als Beweis zu erbringen (vgl. Ziffer 4.5 Anhang 2 Com-Com-Verordnung). Andernfalls muss der Anbieter innerhalb von fünf Arbeitstagen auf eigene Kosten die Preselection aufheben und die Wiederherstellung des vorherigen Zustands veranlassen (vgl. Ziffer 4.5 Anhang 2 Com-Com-Verordnung). Die Erbringlichkeit der Gesprächsaufnahme ist zudem eine Voraussetzung, damit Y AG dem Ursprungsanbieter einen Preselection-Auftrag erteilen darf (Ziffer. 4.1 Anhang 2 Com-Com-Verordnung).

3. Auswertung der Gesprächsaufzeichnung vom 10. Juni 2014

3.1 Zu Beginn des Anrufs stellt sich Herr H. als persönlicher Berater der Kundin vor. Er rufe aus der Qualitätsabteilung des Anbieters an. Der Berater bezieht seinen Anruf auf ein erst Tage zuvor geführten Gespräch eines Kollegen, wobei der Kundin ein Spartarif eingerichtet wurde. Er sei nun dazu da, dass sie die Unterlagen und eine Auftragsbestätigung erhalte, damit sie alles überprüfen könne. Darauf reagiert die Kundin zunächst etwas ungehalten und weist darauf hin, sie habe doch schon alles dazu erklärt. Später wird Frau X nach ihrem Anrufverhalten befragt, insbesondere die Nutzung von Verbindungen ins Ausland. Schliesslich bestätigt Herr H. der Kundin, dass der “richtige” Tarif für eine monatliche Pauschale von CHF 24.95 vorgesehen sei. Die Kundin wendet dazu ein, sie habe aber bereits einen Vertrag mit Z AG abgeschlossen. Dabei bezahle sie CHF 25.60 monatlich und CHF 9.60 für nach Deutschland. Herr H. weist darauf hin, dass beim Tarif für CHF 24.95 alle Gespräche “gratis” seien. Damit könne die Kundin soviel nach Deutschland telefonieren wie wolle, sie bezahle immer nur CHF 24.95. Der Spartarif werde kostenlos eingestellt. Aus den schriftlichen Unterlagen könne die Kundin alles kontrollieren. Danach prüfte der Berater die Angaben zu Adresse und Namen der Kundin. Zuletzt wird Frau X auf einen “kleinen Qualitätsmitschnitt” hingewiesen. Dazu wird präzisiert, das Einverständnis der Kundin werde aufgezeichnet. Darauf folgen Informationen und Verständnisfragen zum Angebot, welche die Kundin mit “JA” beantworten soll. Frau X bestätigt dabei ihre Kenntnisnahme über die Auftragserteilung am 10.6.2014 an Y AG, ihren Telefonanschluss dauerhaft auf den Tarif »abc« über den Netzbetreiber Y AG kostenlos voreinzustellen. Weitere Informationen zum Produkt erhält Frau X zur Vertragslaufzeit von 24 Monaten sowie den Tarifpreis von CHF 24.95 monatlich. Am Ende wird die Kundin auf die weiterhin an Z AG zu zahlende Grundgebühr hingewiesen.

3.2 Der Ombudsmann erblickt beim vorgelegten Gespräch in verschiedener Hinsicht Mängel und Unklarheiten. Zunächst fällt auf, dass der Y AG- Mitarbeiter die Kundin intransparent und in nachteiliger Weise über den Tarif aufklärte. Dies ist von zentraler Bedeutung, da der Anbieter bei der Anpreisung seines Produkts gegenüber der Kundin vor allem Vergünstigung und Einsparungen hervorhebt. Obwohl Frau X für die benötigten Dienstleistungen bei Z AG laut eigenen Angaben Monatsgebühren über rund CHF 35.00 (Grundanschluss über 25.60 und CHF 9.60 Pauschale für nach Deutschland) bezahlte, pries der Berater den günstigen “Spartarif” als vorteilhaft an, obwohl dieser - die Grundgebühren von Z AG hinzugerechnet - der Kundin rund 35% an Mehrkosten beschert. Eine Tarifberatung, die Kunden Vergünstigungen verspricht und mit einem derart hinkenden Kostenvergleich aufwartet, erscheint nicht nur unseriös, sondern möglicherweise gar unlauter.

3.3 Das erste Telefongespräch, welches die Kundin gemäss Aussage von Herrn H einige Tage zuvor mit einem anderen Mitarbeiter von Y AG führte, liegt dem Ombudsmann nicht vor. Allenfalls hätte dieses Gespräch weiteren Aufschluss darüber geben können, auf welcher Informationsbasis Frau X angeblich bereits früher den “Spartarif” bestellt haben soll. Der Ombudsmann misst dem ganzen Beratungsinhalt - und damit sämtlichen dazu geführten Gesprächen zentrale Bedeutung zu. Neukunden müssen korrekt, umfassend und lückenlos über den Inhalt und die Tragweite des Anbieterwechsels informiert werden, da sie ihre Zustimmung zum Angebot auf Basis der mündlich erhaltenen Informationen abgeben. Wenn ein Anbieter bei einer telefonischen Kundenanwerbung nicht besonders sorgfältig vorgeht, besteht die Gefahr von Missverständnissen, womit spätere Auseinandersetzungen vorprogrammiert sind. Bei telefonischen Anwerbungen mit einer anschliessenden mündlichen Anmeldung oder Bestellung ist deshalb besondere Vorsicht geboten. Das dem Ombudsmann zur Verfügung gestellte Gespräch beinhaltet nur einen Teil des Vorgespräches und die anschliessende Anmeldung, (von Y AG als „Qualitätsmitschnitt“ bezeichnet). Aus der “Auftragserteilung” ergehen immerhin die wesentlichsten Vertragspunkte.

3.4 Der Ombudsmann kommt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass der Vertrag mit der Kundin nicht bereits telefonisch zustande kam. Herr H wies zu Beginn des Vertragsgesprächs ausdrücklich darauf hin, dass er dazu da sei, dass Frau X die dazugehörenden Unterlagen mit der Auftragsbestätigung nach Hause bekäme und die Möglichkeit habe, die Sache zu überprüfen. Der Kundin musste somit nicht erwarten, dass sie sich während des Gesprächs bei Y AG verpflichtet. Im Weiteren wurde der Kundin gegenüber nur in verklausulierter Form erwähnt, dass es sich um einen Anbieterwechsel bzw. einen Vertragsabschluss handelt. Der Ombudsmann kann im vorliegenden Telefongespräch daher noch keinen selbständigen Vertragsschluss erblicken.

4. Zusammenfassung

Der Vertrag mit der Kundin wäre nach Ansicht des Ombudsmanns erst zustande gekommen, wenn Frau X die Anmeldebestätigung erhielt und darauf nicht reagiert hätte. Denn erst mit der Anmeldebestätigung erhielt die Kundin auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Y AG und somit die versprochenen Unterlagen. Vorliegend bestehen keine klaren Hinweise, dass Frau X die angekündigten Dokumente zur Offerte von Y AG erhielt. Nur aus der Antwort des Anbieters vom 8. Juli 2014 (Antwort auf einen Brief vom 24. Juni 2014) auf die Kundenbeschwerde lässt sich schliessen, dass Frau X umgehend nach Vertragsschluss reagierte. Dies könnte auf den Erhalt einer Auftragsbestätigung hinweisen. Es könnte aber auch sein, dass die Kundin nur eine erste Gebührenrechnung erhielt und darauf reagierte. Dieses Sachverhaltselement wäre von Bedeutung. Die Frage muss jedoch offen gelassen werden.

Besonders problematisch erachtet der Ombudsmann die Informationen im Vorfeld des Vertragsschlusses zum Abonnement “abc” vom 10. Juni 2014. Die Beratung erscheint mangelhaft, was die korrekte Willensbildung der Kundin im Vorfeld des Vertragsabschlusses beeinträchtigte. Besonders ins Gewicht fällt die nachweislich falsche Information, wonach die Kundin mit einem Wechsel zu Y AG günstiger telefoniere und künftig Geld spare. Dies führt dazu, dass der Preselectionvertrag »abc« für Frau X anfechtbar sein dürfte.

5. Ergebnis

Gestützt auf die Ausführungen zum mündlichen Vertragsabschluss und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände - insbesondere den offenen gebliebenen Fragen auf Seiten des Anbieters - möchte der Ombudsmann Y AG empfehlen, dem Kundenanliegen zu entsprechen. Dazu sollte der Anbieter den Vertrag rückwirkend auflösen sowie sämtliche gegen Frau X ergangenen Gebührenforderungen stornieren.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Y AG beendet per sofort und ohne Kostenfolge den unter der Auftragsnummer 0-XXXXXX geführten Vertrag »abc” vom 10. Juni 2014 und storniert sämtliche offenen Forderungen des entsprechenden Kundenkontos von Frau X.

  2. Mit gegenseitiger Unterzeichnung des Schlichtungsvorschlages erklären sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 8. Oktober 2014


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann