Kunde X schliesst einen Vertag mit Anbieter Y ab, indem 60 Gesprächsminuten und 500MB in der EU und den USA inkludiert sind. Als dem Kunden zwei Anrufe von der Schweiz nach Deutschland in Rechnung gestellt werden, beschwert sich der Kunde, weil er der Ansicht ist, dass diese im Abonnement inkludiert sein sollten. Der Anbieter stellt sich auf den Standpunkt, dass nur innerhalb der EU und nicht von der Schweiz nach Deutschland im Abonnement inkludiert seien. Hat der Anbieter Recht? Nein! Der Ombudsmann kommt zum Schluss, dass der Kunde den Vertrag wegen Irrtums anfechten kann. Denn aufgrund der Bezeichnung des Abonnements als „XY Swiss“ sowie des Abonnementsbeschriebs dürfen Kundinnen und Kunden davon ausgehen, dass auch Anrufe von der Schweiz in die EU inbegriffen sind.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 16. Oktober 2020 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden X samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden X als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Kunde X wird Folgendes entnommen:

„In meinem Vertrag mit Anbieter Y vom 04.12.2019 habe ich inkl. von und zu EU + USA 60min und 500MB pro Monat.
Im April und Juli 2020 hat mir Anbieter Y fälschlicherweise zwei Tel. Gespräche nach Deutschland in Rechnung gestellt. Ich reklamierte die zwei Gespräche im Shop des Anbieters am 05.10.2020, wo der Mitarbeiter von Anbieter Y ein Ticket erstellte.
Per SMS wurde mein Begehren danach am 06.10.2020 grundlos abgelehnt.
Bei meinem 2. Besuch im Shop des Anbieters Y wurde ich wiederum ohne Begründung abgewimmelt.
Grundsätzlich bestehe ich auf meinem Vertrag, der von Anbieter Y nicht einseitig geändert werden darf.

Ziel: Anbieter Y soll diese zwei Gespräche gemäss Vertrag gutschreiben und zukünftige Anrufe von und zu EU+USA gemäss Vertrag nicht in Rechnung stellen.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:

„Kunde X hat am 04.12.2019 einen Vertrag im Store für 24 Monate abgeschlossen und sich für das Abonnement „XY-Swiss“ zum Preis von CHF 29.95/Monat entschieden.

Bei diesem Abonnement sind folgende Dienste inbegriffen:

Alles unlimitiert in der Schweiz (Anrufe, SMS/MMS, Internet)
60 Minuten gratis im Ausland (Roaming Zonen A und B)
500MB Internet gratis im Ausland (Roaming Zonen A und B)

Dies ist auch auf dem Vertrag vermerkt. Was ihm im Store über das Abonnement erklärt wurde, können wir leider nicht nachvollziehen. Die korrekten Informationen, findet man jedoch auf unserer Homepage oder der Kunde hätte sich beim Kundendienst erkundigen können. Er hat durch seine Unterschrift die Konditionen akzeptiert und es konnte auch kein Fehler festgestellt werden. Es kann natürlich sein, dass die inbegriffenen Dienste missverstanden wurden.

Die 60 Minuten, die im Abonnement inklusive sind, sind für Anrufe im Ausland (im Roaming) gültig. Der Vertrag wurde seitens Anbieter Y nicht einseitig geändert. Dieser blieb seit Februar 2020 (Portierung der Rufnummer) unverändert.

Wir bieten dem Kunden an, den Vertrag für 24 Monate und ohne Kosten vorzeitig zu verlängern. Dabei würden wir das Abonnement „XX Europe“ zum Preis von CHF 39.95/Monat anstatt CHF 79.95/Monat aufschalten.

Dieses hätte folgendes inkludiert:

Alles unlimitiert in der Schweiz (Anrufe, SMS/MMS, Internet)
Unlimitierte Anrufe und SMS/MMS von der Schweiz ins Ausland (Zonen A&B)
Unlimitierte Anrufe und SMS/MMS im Ausland (Roaming Zonen A&B)
1GB im Ausland (Roaming Zonen A&B)

Kunde X würde also nur CHF 10.00 mehr im Monat zahlen, könnte jedoch unlimitiert ins Ausland anrufen. Da bei diesem Preisplan mehr Dienste inbegriffen sind, erachten wir es als fair, wenn der Kunde CHF 10.00 mehr für dieses Abonnement zahlt.

Eine vorzeitige Vertragsverlängerung würde CHF 99.95 kosten, und wir würden auf diese Kosten also verzichten.

Bis zum heutigen Tag, wurden Kosten von CHF 50.20 für Anrufe ins Ausland verrechnet. Diese Kosten würden wir auf der laufenden Rechnung gutschreiben, sollte der Kunde einverstanden sein mit der Vertragsverlängerung.

Falls der Kunde keine Vertragsverlängerung wünscht, dann wird das bestehende Abonnement aktiv bleiben und wir gewähren eine Gutschrift von CHF 25.10 (50%) auf die Anrufe ins Ausland da kein Fehler seitens Anbieter Y festgestellt wurde.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen samt Rechnungen und Verbindungsnachweise – sofern vorhanden – und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Kunde X beanstandet am 5. Oktober 2020 in der Filiale von Anbieter Y die ihm im April und Juli 2020 in Rechnung gestellten Anrufe nach Deutschland. Diese sollten in seinem Abonnement inklusive sein. Der Mitarbeiter erstellt ein Ticket.

Am 6. Oktober 2020 stellt Anbieter Y dem Kunden X eine SMS zu und lehnt eine Annullierung der Kosten ab.

Kunde X begibt sich nach dem 6. Oktober 2020 ein zweites Mal in die Filiale von Anbieter Y. Die Annullierung der Kosten wird auch dort verweigert.

Kunde X hat seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob die dem Kunden in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe von CHF 50.20 für die Anrufe aus der Schweiz nach Deutschland im Abonnement „XY Swiss“ enthalten sind und allenfalls von Anbieter Y annulliert werden müssen.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zum Vertragsschluss

Kunde X schloss am 4. Dezember 2019 in einem Shop des Anbieters Y das Abonnement „XY Swiss“ ab. Im Vertrag wurden die nachfolgenden Konditionen festgehalten:

Die Mindestvertragslaufzeit beträgt 24 Monate und das Abonnement wird dem Kunden während dieser Zeit für CHF 29.90 in Rechnung gestellt. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit beträgt der ordentliche Abonnementspreis CHF 69.95.

Im Abonnement inbegriffen sind unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS und MMS in der Schweiz. Für die USA und EU gewährt der Anbieter im Vertrag 500MB respektive 60 Gesprächsminuten.

3. Inklusiveinheiten im Ausland

Der Kunde macht geltend, dass die Anrufe nach Deutschland nicht hätten in Rechnung gestellt werden dürfen, da er die 60 Inklusivminuten nicht überschritten habe. Der Anbieter hingegen führt an, dass sich diese 60 Minuten lediglich auf Gespräche innerhalb der EU beziehen und nicht auf Gespräche von der Schweiz in die EU angewendet werden können.

Der Ombudsmann überprüfte den Vertrag und den im Internet ersichtlichen Beschrieb des Abonnements „XY Swiss“. Er teilt die Ansicht des Kunden, dass aufgrund des Vertrags und des Abonnementsbeschriebs die Anrufe von der Schweiz aus nach Deutschland enthalten sein müssten:

Das Vertragsdokument enthält die folgende Formulierung: „CH: Unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS, MMS. EU & USA: 500 MB & 60 Min.“ Dieser Formulierung lässt sich - entgegen der Auslegung des Anbieters - nicht entnehmen, dass lediglich Anrufe innerhalb der EU und den USA im Abonnementspreis inbegriffen sein sollen. Schon der Abonnementstitel „XY Swiss“ lässt keine Zweifel offen, dass auch Anrufe von der Schweiz in die EU und die USA im vertraglich vereinbarten Umfang inbegriffen sein müssten.

Die Beschreibung auf der Webseite des Anbieters (www.y.ch) ist klarer formuliert: „In der EU & USA: 60 Gesprächsminuten/Monat“. Aber auch bei dieser Beschreibung könnte davon ausgegangen werden, dass die Schweiz - wie oft - geographisch auch der EU angesiedelt wird, weshalb es für die Kundschaft nicht zu erkennen war, weshalb nun gerade Anrufe von der Schweiz aus in die EU nicht im Abonnement enthalten sein sollten. Die Beschreibung des Produkts auf der Webseite ist jedoch für den Kunden nicht weiter relevant, hat er den Vertrag in einer Filiale von Anbieter Y abschloss.

Es ist am Anbieter, den Vertragstext dahingehend anzupassen, dass die Inklusiveinheiten für Auslandgespräche von der Schweiz in die EU der Kundschaft leicht verständlich dargestellt werden. Allenfalls dürfte der Abonnementstitel und der Beschrieb sogar den Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG / SR 241) entgegenlaufen.

Es muss nachfolgend geprüft werden, ob der Kunde bei Vertragsschluss einem Irrtum unterlag.

4. Willensmängel und Grundlagenirrtum

Zu prüfen ist, ob der oben ausgeführte Vertragsschluss mit Mängel behaftet war und der Kunde deshalb davon ausgehen konnte, dass Anrufe von der Schweiz aus in die EU während 60 Minuten pro Monat inkludiert sind.

4.1. Tatbestand Grundlagenirrtum

Ein Grundlagenirrtum liegt gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR (Obligationenrecht / SR 220) vor, wenn der Irrende von einer falschen Vorstellung über den Sachverhalt oder die Rechtslage ausgegangen ist. Mit anderen Worten stimmen (subjektive) Vorstellung und (objektive) Wirklichkeit nicht überein. Die Vorstellung des Irrenden entspricht nicht oder nicht vollständig der Wirklichkeit. Der falschen Vorstellung ist auch die fehlende Vorstellung gleichzusetzen. Beim Motivirrtum entspricht zwar die Erklärung dem Willen des Irrenden, doch hat dieser seinen Willen - gestützt auf einer falschen oder fehlenden Vorstellung über den Sachverhalt – fehlerhaft gebildet.

Kunde X hat nach Abschluss des Abonnements respektive nach Erhalt der Rechnung mit hohen Anrufgebühren von der Schweiz nach Deutschland reklamiert, dass diese Anrufe im Abonnement inkludiert seien und nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Der Anbieter widerspricht in seiner Stellungnahme dieser Auffassung. Der Kunde befand sich vorliegend in einem Irrtum. Das heisst seine (subjektive) Vorstellung (60 Gesprächsminuten in und nach Europa inkludiert) und (objektive) Wirklichkeit (nur Anrufe innerhalb der EU und nicht von der CH aus) stimmen nicht überein.

Damit sind grundsätzlich die Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Grundlagenirrtums gegeben.

4.2. Qualifikation des Irrtums

Art. 23 OR lässt nicht jeden Irrtum genügen, um einen Vertrag als unverbindlich zu erklären. Ein Irrtum ist nur dann beachtlich, wenn er wesentlich ist (Grundlagenirrtum i.S.v. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Dazu muss geprüft werden, ob der Irrtum subjektiv und objektiv wesentlich ist.

Subjektiv wesentlich ist ein Irrtum immer dann, wenn der Sachverhalt, auf den sich die irrige Vorstellung bezogen hat, für den Erklärenden eine „conditio sine qua non“ (notwendige Bedingung) für seine Willensbildung gewesen war.

Hätte Kunde X gewusst, dass beim besagten Abonnement Anrufe von der Schweiz in die EU nicht inkludiert sind, hätte er den Vertrag so sicherlich nicht abgeschlossen. Dabei handelte es sich um eine notwendige Bedingung für die Willensbildung des Kunden. Dass Anrufe nach Europa von der Schweiz aus für 60 Minuten inkludiert sind, war für den Kunden eine „conditio sine qua non“, d.h. eine notwendige Grundlage für seine Willensbildung und damit kausal für den Vertragsabschluss.

Objektiv wesentlich ist der Irrtum dann, wenn er einen Sachverhalt oder einen Sachverhaltsaspekt betrifft, der nach „Treu und Glauben im Geschäftsverkehr“ als eine notwendige Vertragsgrundlage betrachtet werden darf oder muss. Objektiv wesentlich ist ein Irrtum dann, wenn auch ein Dritter im Wissen, dass im „XY Swiss“-Abonnement Anrufe von der Schweiz nach Europa nicht inkludiert sind, dieses Abonnement nicht abgeschlossen hätte. Die Voraussetzung „objektive Wesentlichkeit des Irrtums" ist somit ebenfalls zu bejahen. Eine Drittperson hätte nach der Lektüre des Vertrages nicht feststellen können, dass die bestrittenen Anrufe nicht inkludiert sind. Der Vertrag ist klar formuliert und trägt den Titel „XY Swiss“. Auch aus der Formulierung im Vertrag „CH: Unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS, MMS. EU & USA: 500 MB & 60 Min.“ lässt sich nicht ableiten, dass nur Gespräche und Daten innerhalb der EU und den USA im vereinbarten Volumen enthalten sind. Ein Dritter wäre somit mit Sicherheit auch von inkludierten Anrufkosten während 60 Minuten nach Europa ausgegangen.

Im vorliegenden Fall schloss der Kunde einen Vertrag über das „XY Swiss“-Abonnement ab. Er bildete seinen Willen auf der falschen Vorstellung, dass er mit diesem Abonnement 60 Minuten von der Schweiz nach Europa telefonieren könne. Dass Anrufe von der Schweiz nach Europa nicht in diesem Abonnement eingeschlossen waren, scheint ihm indessen nicht bewusst gewesen zu sein. Nach Ansicht des Ombudsmannes liegt somit ein wesentlicher Irrtum vor.

4.3. Vermeidbarkeit des Irrtums

Es stellt sich die Frage, ob der Irrtum durch den Kunden verschuldet war oder nicht.
Zudem ist ein Irrtum ausgeschlossen, wenn es sich um ein bewusstes oder ein fahrlässiges Nichtwissen handelt (Art. 25 und Art. 26 OR).

Der Kunde schloss das Abonnement in einer Verkaufsstelle von Anbieter Y ab.

Bei den Mitarbeitenden des Anbieters handelt es sich typischerweise um Hilfspersonen im Sinne von Art. 101 OR, da der Anbieter die oder den Mitarbeitenden bewusst (mit Wissen und Wollen) zur Mitwirkung bei den Vertragsabschlüssen und Kündigungen einsetzt. In solchen Fällen haftet der Anbieter für das Verhalten der mitarbeitenden Personen und somit auch für deren Informationen an die Kundschaft. Ob die inkludierten Gesprächsminuten überhaupt zum Thema beim Vertragsschluss wurden, kann der Ombudsmann nicht beurteilen. Er muss jedoch davon ausgehen, dass der Kunde nicht darüber informiert wurde, ansonsten hätte er die Anrufe nach Deutschland sicherlich nicht getätigt. Denkbar wäre ausserdem ein Erklärungsirrtum auf Seiten des Anbieters. Dieser Irrtum äussert sich in der Willenserklärung, indem der Irrende etwas erklärt, was nicht seinem Willen entspricht. Im vorliegenden Fall würde die ungewollte Willenserklärung in der Annahme bestehen, dass 60 Gesprächsminuten auch von der Schweiz im Abonnement inkludiert sind. Da es sich beim Verkaufsberater und der Verkaufsberaterin aber um qualifizierte Mitarbeitende des Anbieters handelte, welche/r Kenntnis über den Inhalt der Verträge haben musste, haftet der Anbieter für das Verhalten der Mitarbeitenden im Rahmen der Hilfspersonenhaftung und kann sich nicht auf den Erklärungsirrtum berufen.

Somit kann zusammenfassend gesagt werden, dass der Kunde den Irrtum nicht hätte vermeiden können, dieser somit wesentlich war und dementsprechend geltend gemacht werden kann.

4.4 Rechtsfolgen des Irrtums

Grundsätzlich werden irrtumsbehaftete Verträge nach der erfolgreichen Anfechtung rückwirkend für unverbindlich erklärt und die bezogenen Leistungen werden rückabgewickelt. Bei Dauerschuldverhältnissen stösst diese Vorgehensweise allerdings an ihre Grenzen. Die bereits bezogenen Leistungen (z.B. Zurverfügungstellung der Telefonie) können nicht mehr rückabgewickelt werden. Die Lehre und Rechtsprechung (BGE 137 III 243 E. 4.4.4 und BGE 129 III 320 E. 7.1.) sind sich daher einig, dass bei der Anfechtung von Dauerschuldverhältnissen infolge eines Willensmangels eine andere Rechtsfolge eintreten muss: Der erfolgreichen Irrtumsanfechtung wird aus Praktibilitätsgründen nur die Bedeutung einer Kündigung des Vertragsverhältnisses ex nunc (ab jetzt und nicht rückwirkend, d.h ex tunc) zugemessen. Das heisst, dass der irrtumsbehaftete Vertrag erst ab erfolgreicher Anfechtung für die Kundschaft unverbindlich wird. Die bis dahin angefallenen Abonnementsgebühren sind zu bezahlen, nicht aber die in Rechnung gestellten Gebühren für die Anrufe nach Deutschland. Diese müssen von Anbieter Y storniert werden, da sich der Irrtum ja gerade auf diese bezieht.

Im vorliegenden Fall liegt ein wesentlicher Irrtum vor, welcher nicht hätte vermieden werden können. Daher ist der Vertrag über das Abonnement „XY Swiss“ für nichtig zu erklären. Dem Kunden muss jedoch eine gewisse Vorlaufzeit gewährt werden, dass dieser sich um den Abschluss eines neuen Vertrages bemühen kann.

Der Ombudsmann schlägt den Parteien vor, dem Kunden die bisher und bis Ende Januar 2021 aufgelaufenen Kosten für die Anrufe nach Deutschland vollständig zu erlassen und ihm eine Frist bis Ende Januar 2021 zu gewähren, in er sich um einen neuen Anbieter bemühen muss.

Anbieter Y bietet in der Stellungnahme dem Kunden an, den Vertrag für 24 Monate und ohne Kosten vorzeitig zu verlängern und das Abonnement „XX Europe“ zum Preis von CHF 39.95 pro Monat anstatt CHF 79.95 pro Monat aufzuschalten.

In diesem Abonnement sind Inkludiert:

Alles unlimitiert in der Schweiz (Anrufe, SMS/MMS, Internet)
Unlimitierte Anrufe und SMS/MMS von der Schweiz ins Ausland (Zonen A&B)
Unlimitierte Anrufe und SMS/MMS im Ausland (Roaming Zonen A&B)
1GB im Ausland (Roaming Zonen A&B)

Der Ombudsmann bittet den Kunden, auch dieses Abonnement in die Überprüfung der Angebote mit einzubeziehen. Es steht dem Kunden aber auch frei, den Anbieter zu wechseln und eine Portierung der Rufnummer zu veranlassen. Anbieter Y gibt die Rufnummer nach Erhalt eines allfälligen Portierungsauftrags umgehend zur Portierung frei. Bis zur erfolgreichen Portierung, oder des Wechsels des Abonnements bei Anbieter Y, darf der Anbieter dem Kunden Anrufe von der Schweiz nach Europa im Rahmen der inkludierten 60 Minuten nicht in Rechnung stellen.

Diese Lösung erscheint dem Ombudsmann für angemessen und er hofft auf eine gütliche Einigung in dieser Streitsache.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

F. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Anbieter Y schreibt dem Kundenkonto Nr. xxxxxx von Herrn X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens den Betrag von CHF 50.20 für die Anrufe nach Deutschland gut.
  2. Herr X meldet sich bis spätestens 31. Januar 2021 bei einem Anbieter seiner Wahl an und veranlasst die allfällige Portierung seiner Rufnummer beim neuen Anbieter seiner Wahl.
  3. Anbieter Y beendet nach Erhalt eines Portierungsauftrags das Vertragsverhältnis mit Herrn X ohne Kostenfolge für den Kunden und gibt die Rufnummer zur Portierung frei
  4. Sollte sich Herr X für ein Produkt des Anbieters Y entscheiden, wird ihm eine Frist für die Wahl eines neuen Abonnements bis 31. Januar 2021 eingeräumt. Anbieter Y stellt dem Kunden keine neuen Aktivierungsgebühren in Rechnung.
  5. Anbieter Y nimmt zur Kenntnis, dass bis zum erfolgreichen Vertragswechsel respektive der Portierung der Rufnummer zu einem anderen Anbieter Herrn X Anrufe von der Schweiz in die EU und die USA während 60 Minuten pro Monat nicht in Rechnung gestellt werden dürfen.
  6. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 27. November 2020

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann