Der Kunde X schloss mit Anbieter Y das Abonnement „Europa“ im Glauben ab, dass Gespräche von der Schweiz in europäische Länder inbegriffen seien. Der Anbieter Y stellt dem Kunden diese Gespräche aber in Rechnung. Herr X führte aus, dass er sich für ein anderes Abonnement entschieden hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Gespräche verrechnet werden. Der Ombudsmann kommt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass aufgrund der Beratung des Anbieters, welcher die genauen Tarifen und Konditionen der verschiedenen Produkten nicht genügend klar schilderte sowie der zugestellten Vertragsunterlagen ein wesentlicher Irrtum auf Kundenseite vorlag. Der Ombudsmann schlägt vor, die bisher aufgelaufene Kosten für die Anrufe nach Europa vollständig zu erlassen. Herr X kann des Weiteren ohne Kostenfolgen den Anbieter wechseln oder sich für das von Anbieter Y vergünstigte Abonnement „Europa 2“ entscheiden.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 10. März 2021 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Kunde X wird Folgendes entnommen:

„Ich habe im vergangenen November einen Vertrag mit Anbieter Y per Telefon abgeschlossen.
Insbesondere wurde hier besprochen, dass sämtliche Telefonate von der EU in die EU sowie aus der Schweiz in die EU kostenfrei sind. Ausserdem unbeschränkte Breitband-Internetnutzung in der Schweiz sowie der EU. Dies wurde ausdrücklich so nochmals nachgefragt und bestätigt. Ich telefoniere hauptsächlich in die EU und reise oft dorthin, beruflich wie privat. Der Preis hierzu sollte sich auf Grund einer Aktion 79.- CHF - 60% Rabatt pro Monat belaufen, also knapp 32.- CHF pro Monat.

Per Email bekam ich einen Vertrag zugeschickt. Dieser ist sehr schwierig zu lesen, da viel Text in einem winzigen Textfeld verwindet und auch abgeschnitten wird.
Als monatliche Gebühr war hier 89.- CHF pro Monat aufgeführt. Daher habe ich mich telefonisch zurückgemeldet. Es wurde mir erklärt, dass von diesen 89.- CHF 10.- CHF abgezogen werden, da ich bereits ein Endgerät besitze, und auf den verbleibenden Betrag die 60% Rabatt abgezogen werden. Daraus berechnet sich also (89-10)x60%= ca. 32.- CHF.
Anschliessend habe ich eine Rechnung über ca. 180.- CHF erhalten. Die Kosten entstanden durch Telefonate auf EU-Mobilnummern, die in dem abgeschlossenen Vertrag enthalten sein sollten.
Die berechnete Grundgebühr war niedriger als die erwarteten 32.- CHF, sie lag bei ca. 25 CHF pro Monat. Offensichtlich berechnete Y die Gebühren nach den ausgemachten Konditionen.
Ein Telefonat mit der Hotline (Anfang Februar) bestätigte die Annahme: Es wird nach den Konditionen "Europa" und nicht "Europa 2" abgerechnet. Ich habe gebeten dies richtig zu stellen. Es wurde mir versichert, dass dies richtig gestellt wird und die zuviel bezahlten Gebühren rückerstattet werden. Nachdem einen Monat nicht geschehen ist, rief ich wieder an. Man sagte mir, der Fall laufe noch und es wird sich in den kommenden 2 Tagen jemand zurückmelden. Dies ist nicht geschehen. Bei einem weiteren Anruf, wurde ich mehrmals an verschiedene Nummern verwiesen, ich verbrachte ca. 30 Minuten in Warteschleifen. Es wurde mir gesagt, dass die Untersuchung noch laufe, es sollten Aufzeichnungen der Gespräche angehört werden (was seit 5 Wochen bereits gesagt wurde). Der Sachbearbeiter sagte mir, dass ich nicht recht hätte. Die genannten Konditionen hätten niemals existiert und ich könne ein Upgrade für 60.- CHF pro Monat abschliessen, die zuviel bezahlten Gebühren können nicht rückerstattet werden. Dies war eine offensichtliche Lüge. Als ich nach der Herausgabe der Aufzeichnungen meiner Telefonate bat, wurde mir gesagt, das sei nicht möglich.

Ziel: Rückwirkende Abrechnung nach dem Tarif mit einer Grundgebühr von 32.- CHF.
Rückzahlung übermässig erhobener Gebühren.
Entschuldigung für das betrügerische Verhalten. Entschädigung für die entstandenen Unannehmlichkeiten.“

B. STELLUNGNAHME DES MEHRWERTDIENSTANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:

„Herr X hat uns am 23. November 2020 telefonisch kontaktiert und hat einen Vertrag für eine Laufzeit von 24 Monaten abgeschlossen. Dabei wurde das Abonnement Europa zum reduzierten Preis von CHF 31.95 monatlich anstelle von CHF 89.95 abgeschlossen. Das Abonnement Europa beinhaltet folgende Dienste:

  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet in der Schweiz
  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet in der EU&USA Zone 1&2

Die Vertragskopie hat Herr X nach dem Vertragsabschluss via E-Mail erhalten und das Abonnement wurde mit der Portierung seiner Rufnummer 079 xxx xx xx am 15.12.2020 aktiv. Die Vertragskopie senden wir Ihnen in der Beilage zu. Wie Sie selbst aus der Vertragskopie entnehmen können steht auf dem Vertrag unter der Spalte “Abo„ folgender Satz:

In der CH: Unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS, MMS. In der EU & USA: Unlimitierte(s) Datenroaming, Anrufe, SMS, MMS

Es ist korrekt, dass die Schrift etwas klein ist, jedoch sind alle inbegriffenen Dienstleistungen des Abonnements ersichtlich und beschrieben. Herr X hat während dem Gespräch welches zum Vertragsabschluss geführt hat und somit für uns relevant ist, dass Abonnement Europa gewünscht und dementsprechend wurde dieses für ihn abgeschlossen. Beachten Sie bitte auch, dass alle unsere Abonnements sowie die darin enthaltenen Dienste auf unserer Webseite beschrieben werden und diese Informationen jederzeit vom Kunden abgerufen werden können. Es liegt in seiner Verantwortung sich vor dem Vertragsabschluss über die inbegriffenen Optionen und Dienste des Abonnements zu informieren. Von einem anderen Abonnement war während dem Gespräch nicht die Rede. Auch senden wir Ihnen gerne das aufgezeichnete Verkaufsgespräch welches zum Abschluss des Vertrages geführt hat in der Beilag zu. Ob andere Gespräche mit dem Kundendienst stattgefunden haben, können wir heute leider nicht nachvollziehen. Vertragsbestandteil ist jedoch, dass was telefonisch beim Vertragsabschluss besprochen wurde und auf dem Vertrag ersichtlich ist.
Internationale Anrufe von der Schweiz ins Ausland sind nicht im Abonnement Europa inbegriffen. Herr X hat mehrmals internationale Anrufe getätigt und wurde entsprechend dafür verrechnet. Die betroffenen Rechnungen senden wir Ihnen ebenfalls zu. Die Verrechnung ist somit korrekt und ein Fehler von Anbieter Y kann hier ausgeschlossen werden. Die Rechnungen wurden von Herr X bezahlt und somit akzeptiert.

Zur Klarstellung für den Kunden bezüglich seiner Aussage im Verfahren: „Die berechnete Grundgebühr war niedriger als die erwarteten 32.- CHF, sie lag bei ca. 25.- CHF pro Monat. Offensichtlich berechnete Anbieter Y die Gebühren nach den ausgemachten Konditionen“

Unser Rechnungszyklus geht immer vom 10. eines Monats bis zum 09. des darauffolgenden. Herr X erhielt somit seine erste Rechnung für den Zeitraum vom 15.12.2020 bis zu 09.01.2021. Die monatlichen Abonnementskosten belaufen sich somit auf CHF 26.30, weil diese nur anteilmässig ab dem 15.12.2020 (Datum der Portierung) verrechnet wurden. Wie Sie selber sehen, wurde hier kein Fehler vom Anbieter Y begangen.

Wir möchten trotzdem gerne aus Kulanz den folgenden Lösungsvorschlag unterbreiten:

  • Einen Preisplanwechsel mit dem Europa 2 zum reduzierten Preis von CHF 49.95 anstelle von CHF 99.95. Die ursprüngliche Vertragslaufzeit bleibt dabei bestehen und das neue Abonnement wird mit dem folgenden Rechnungszyklus aktiv. Das Abonnement Europa 2 beinhaltet folgenden Dienste:
  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet in der Schweiz
  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet im Ausland in der EU&USA Zone 1+2
  • Unlimitierte internationale Anrufe und SMS,MMS von der Schweiz ins Ausland in die EU&USA Zone 1+2.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Anfang Februar 2021 kontaktiert der Kunde den Kundendienst des Anbieters Y und bittet um Richtigstellung der Rechnung. Ihm seien Gebühren für Anrufe ins Ausland in Rechnung gestellt worden, welche nicht stimmen würden. Er verlange den Wechsel auf das bestellt Abonnement „Europa 2". Telefonisch habe man ihm die Richtigstellung in Aussicht gestellt und eine Rückerstattung der zu viel bezahlten Gebühren versprochen.

Anfang März 2021 kontaktiert der Kunde den Kundendienst von Anbieter Y wieder telefonisch. Man teilt ihm mit, der Fall laufe noch und es werde sich in den kommenden 2 Tagen jemand zurückmelden.

Bei Herrn X geht keine Rückmeldung des Anbieters ein.

Bei einem weiteren Anruf, wird Herr X diverse Male an unterschiedliche Rufnummern verwiesen. Herr X wartet ca. 30 Minuten in der Warteschleife bis ihm der Mitarbeiter mitteilt, dass die Untersuchung noch laufe und die Aufzeichnungen der Gespräche angehört würden. Herrn X wird weiter gesagt, dass er Unrecht habe. Die von ihm geschilderten Konditionen hätten nicht bestanden. Herr X könne ein Upgrade für CHF 60.- pro Monat machen. Eine Rückerstattung sei nicht vorgesehen. Herr X verlangt daraufhin die Herausgabe der Aufzeichnung, was ihm verwehrt wird.

Herr X hat seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob dem Kunden bei Vertragsschluss das Abonnement „Europa 2“ verkauft wurde und ihm durch die Aufschaltung des Abonnements „Europa“ ein Rückerstattungsanspruch für die in Rechnung gestellten Anrufe nach Europa zusteht.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zur Streitigkeit

2.1 Vertragsschluss vom 23. November 2020

Herr X schloss am 23. November 2020 telefonisch einen Vertrag mit Anbieter Y. Im Vertrag wurden die nachfolgenden Konditionen festgehalten:

Die Mindestvertragslaufzeit beträgt 24 Monate und das Abonnement wird dem Kunden während dieser Zeit für CHF 31.95 in Rechnung gestellt. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit beträgt der ordentliche Abonnementspreis CHF 79.95.
Im Abonnement inbegriffen sind unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS und MMS in der Schweiz. In der USA und EU gewährt der Anbieter im Vertrag unlimitertes Datenroaming sowie unlimitierte Anrufe, SMS, MMS. Der restliche Text zu den inbegriffenen Einheiten ist in dem dem Ombudsmann zur Verfügung gestellten Exemplar des Vertrags abgeschnitten und kann nicht gelesen werden. Zudem ist die Schrift im Vergleich zum übrigen Text äusserst klein dargestellt.

2.2 Inklusiveinheiten im Ausland

Der Kunde macht geltend, dass die Anrufe nach Europa nicht hätten in Rechnung gestellt werden dürfen, da er ein Abonnement abgeschlossen habe, in dem Anrufe nach Europa inbegriffen seien. Dies habe er telefonisch so gewünscht und mit dem Mitarbeiter so besprochen. Der Anbieter hingegen führt an, dass lediglich Gespräche innerhalb der EU kostenlos seien und nicht Gespräche von der Schweiz aus in die EU. Der Ombudsmann überprüfte den Vertrag und den im Internet ersichtlichen Beschrieb des Abonnements „Europa“. Er teilt die Ansicht des Kunden, dass aufgrund des Vertrags und des Abonnementsbeschriebs die Anrufe von der Schweiz aus nach Deutschland enthalten sein müssten:
Das Vertragsdokument enthält die folgende Formulierung: „CH: Unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS, MMS. In der EU & USA: unlimitiertes Datenroaming, Anrufe, SMS, MMS (restlicher Text ist abgeschnitten und kann nicht wiedergegeben werden)“ Dieser Formulierung lässt sich – entgegen der Auslegung des Anbieters – nicht entnehmen, dass lediglich Anrufe innerhalb der EU und den USA im Abonnementspreis und keine Anrufe von der Schweiz in diese Regionen inbegriffen sein sollen. Schon der Abonnementstitel „Europa“ lässt keine Zweifel offen, dass auch Anrufe von der Schweiz aus in die EU vertraglich vereinbarten Umfang inbegriffen sein müssten. Bei dieser Beschreibung kann davon ausgegangen werden, dass die Schweiz - wie oft - geographisch auch der EU angesiedelt wird, weshalb es für die Kundschaft nicht zu erkennen war, weshalb nun gerade Anrufe von der Schweiz aus in die EU nicht im Abonnement enthalten sein sollten. Die EU ist letztendlich nicht nur ein politisches Konstrukt, sondern wird als Abkürzung für Europa auch als geographische Bezeichnung verwendet. Die Schweiz gehört geographisch klar zu Europa. Es kann der Kundschaft als schwächere Partei im Verfahren nicht zugemutet werden, die inkludierten Einheiten zu entziffern. Es ist die Aufgabe des Anbieters, den Inhalt eines Abonnements klar und unmissverständlich darzulegen, dass solche Missverständnisse in Zukunft vermieden werden können.

Die Beschreibung auf der Webseite des Anbieters (https://www.Y.ch/de/xxx) ist klarer formuliert: „Unlimitierte Anrufe, SMS und MMS in die Schweiz und innerhalb des besuchten Landes.“
Da der Vertrag jedoch telefonisch abgeschlossen wurde und der Kunde gemäss seinen Angaben explizit ein Abonnement mit inkludierten Anrufen von der Schweiz nach Europa wünschte, durfte er sich auf die Beratung des Mitarbeitenden von Anbieter Y verlassen.
Es ist am Anbieter, den Vertragstext dahingehend anzupassen, dass die Inklusiveinheiten für Auslandgespräche von der Schweiz aus in EU leicht verständlich dargestellt werden. Der Ombudsmann rät dem Anbieter, vertraglich fix darauf hinzuweisen, dass Anrufe von der Schweiz aus in die EU nicht inbegriffen sind. Mit dieser Formulierung dürften sich zukünftige Missverständnisse vermeiden lassen. Allenfalls dürfte der Abonnementstitel und der Beschrieb sogar den Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG / SR 241) entgegenlaufen.

Es muss nachfolgend geprüft werden, ob der Kunde bei Vertragsschluss einem Irrtum unterlag oder durch den Mitarbeitenden falsch beraten wurde.

2.3 Willensmängel und Grundlagenirrtum nach Art. 24 OR

Zu prüfen ist, ob der oben ausgeführte Vertragsschluss mit Mängel behaftet war und der Kunde deshalb davon ausgehen konnte, dass Anrufe von der Schweiz aus in die EU inkludiert sind.

2.3.1 Tatbestand Grundlagenirrtum

Ein Irrtum liegt nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR (Obligationenrecht / SR 220) vor, wenn der Irrende von einer falschen Vorstellung über den Sachverhalt oder die Rechtslage ausgegangen ist. Mit anderen Worten stimmen (subjektive) Vorstellung und (objektive) Wirklichkeit nicht überein. Die Vorstellung des Irrenden entspricht nicht, oder nicht vollständig, der Wirklichkeit. Der falschen Vorstellung ist auch die fehlende Vorstellung gleichzusetzen. Beim Motivirrtum entspricht zwar die Erklärung dem Willen des Irrenden, doch hat dieser seinen Willen - gestützt auf einer falschen oder fehlenden Vorstellung über den Sachverhalt – fehlerhaft gebildet.

Herr X hat nach Abschluss des Abonnements respektive nach Erhalt der Rechnung mit hohen Anrufgebühren von der Schweiz aus nach Deutschland reklamiert, dass diese Anrufe im Abonnement inkludiert sein müssten. Der Anbieter widerspricht in seiner Stellungnahme dieser Auffassung. Der Kunde befand sich vorliegend in einem Irrtum. Das heisst seine (subjektive) Vorstellung (Gesprächsminuten in und nach Europa inbegriffen ) und (objektive) Wirklichkeit (nur Anrufe innerhalb der EU und nicht von der Schweiz aus) stimmen nicht überein.

Damit sind grundsätzlich die Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Grundlagenirrtums gegeben.

2.3.2 Qualifikation des Irrtums

Art. 23 OR lässt nicht jeden Irrtum genügen, um einen Vertrag als unverbindlich zu erklären. Ein Irrtum ist nur dann beachtlich, wenn er wesentlich ist (Grundlagenirrtum i.S.v. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Dazu muss geprüft werden, ob der Irrtum subjektiv und objektiv wesentlich ist.

Subjektiv wesentlich ist ein Irrtum immer dann, wenn der Sachverhalt, auf den sich die irrige Vorstellung bezogen hat, für den Erklärenden eine „conditio sine qua non“ (notwendige Bedingung) für seine Willensbildung gewesen war.

Hätte Herr X gewusst, dass beim besagten Abonnement Anrufe von der Schweiz aus in die EU nicht inkludiert sind, hätte er den Vertrag so sicherlich nicht abgeschlossen. Dabei handelte es sich um eine notwendige Bedingung für die Willensbildung des Kunden. Dass Anrufe nach Europa von der Schweiz aus inkludiert sind, war für den Kunden eine „conditio sine qua non“, d. h. eine notwendige Grundlage für seine Willensbildung und damit kausal für den Vertragsabschluss. Herr X ist deutscher Staatsangehöriger und aus beruflichen Gründen in der Schweiz wohnhaft. Es kann davon ausgegangen werden, dass Anrufe in die EU für ihn unentbehrlich sind.

Objektiv wesentlich ist der Irrtum dann, wenn er einen Sachverhalt oder einen Sachverhaltsaspekt betrifft, der nach „Treu und Glauben im Geschäftsverkehr“ als eine notwendige Vertragsgrundlage betrachtet werden darf oder muss. Objektiv wesentlich ist ein Irrtum dann, wenn auch ein Dritter im Wissen, dass im „Abonnement Europa“ Anrufe von der Schweiz aus nach Europa nicht inkludiert sind, dieses Abonnement nicht abgeschlossen hätte. Die Voraussetzung „objektive Wesentlichkeit des Irrtums" ist somit ebenfalls zu bejahen. Eine Drittperson hätte nach der Lektüre des Vertrages nicht feststellen können, dass die bestrittenen Anrufe nicht inkludiert sind. Der Abonnementsvertrag ist klar formuliert und trägt den Titel „Europa“. Auch aus der Formulierung im Vertrag „CH: Unlimitierte Internetdaten, Anrufe, SMS, MMS. In der EU & USA: unlimitiertes Datenroaming, Anrufe, SMS, MMS (restlicher Text ist abgeschnitten und kann nicht wiedergegeben werden) lässt sich nicht ableiten, dass nur Gespräche und Daten innerhalb der EU und den USA im vereinbarten Volumen enthalten sind. Da der Text nicht zu Ende gelesen werden kann, darf die Kundschaft in gutem Glauben davon ausgehen, dass weiterer Text folgen werde, in dem die inkludierten Gespräche von der CH aus in die EU erwähnt werden. Ein Dritter wäre somit mit Sicherheit auch von inkludierten Anrufkosten nach Europa ausgegangen.

Im vorliegenden Fall schloss der Kunde einen Vertrag über das Abonnement „Europa“ ab. Er bildete seinen Willen auf der falschen Vorstellung, dass er mit diesem Abonnement von der Schweiz in weitere Länder Europas telefonieren könne, wie dies im Abonnement „Europa 2“ der Fall ist. Dass Anrufe von der Schweiz aus nicht in diesem Abonnement enthalten waren, war ihm nicht bewusst gewesen. Nach Ansicht des Ombudsmannes liegt somit ein wesentlicher Irrtum vor.

2.3.3 Vermeidbarkeit des Irrtums

Es stellt sich die Frage, ob der Irrtum durch den Kunden verschuldet war oder nicht.
Zudem ist ein Irrtum ausgeschlossen, wenn es sich um ein bewusstes oder ein fahrlässiges Nichtwissen handelt (Art. 25 und Art. 26 OR).

Herr X schloss das Abonnement telefonisch bei Anbieter Y.

Bei den Mitarbeitenden des Anbieters handelt es sich typischerweise um Hilfspersonen im Sinne von Art. 101 OR, da der Anbieter die oder den Mitarbeitenden bewusst (mit Wissen und Wollen) zur Mitwirkung bei den Vertragsabschlüssen und Kündigungen einsetzt. In solchen Fällen haftet der Anbieter Y für das Verhalten der mitarbeitenden Personen und somit auch für deren Informationen an die Kundschaft. Dem Ombudsmann liegt eine Aufzeichnung des Verkaufsgesprächs vor. Dieser kann entnommen werden, dass sich der Kunde kurze Zeit vor diesem Anruf bereits telefonisch an den Kundendienst wandte und sich über das Abonnement aufklären liess. Herr X teilte dem Mitarbeiter Herrn B zu Beginn des Gesprächs mit, dass er soeben mit einem Herrn A gesprochen habe. Herr B meinte daraufhin, dass Herr A besetzt sei, er ihm aber gerne weiterhelfen wolle. Herr X wünscht den Abschluss des zuvor besprochenen Vertrages, woraufhin Herr B erwiderte: „den Europa also?“ Herr X bejahte. Mit keinem Wort wurden die Vertragskonditionen erwähnt. Herr X schien sich sicher zu sein, den Vertrag abschliessen zu wollen. Das vorangehende Gespräch wäre zur Klärung der Sachlage viel wesentlicher gewesen und hätte abschliessende Klarheit bringen können. Weshalb das vorangehende Gespräch der Schlichtungsstelle Telekommunikation vom Anbieter nicht zugestellt wurde, entzieht sich den Kenntnissen des Ombudsmannes.

Ob die inbegriffenen Gesprächsminuten zum Thema beim vorangehenden Gespräch wurden, kann der Ombudsmann nun nicht beurteilen. Er muss jedoch davon ausgehen, dass Herr X nicht darüber informiert wurde, ansonsten er die Anrufe nach Frankreich, in die tschechische Republik, etc., sicherlich nicht getätigt hätte.

Denkbar wäre ausserdem ein Erklärungsirrtum auf Seiten des Anbieters. Dieser Irrtum äussert sich in der Willenserklärung, indem der Irrende etwas erklärt, was nicht seinem Willen entspricht. Im vorliegenden Fall würde die ungewollte Willenserklärung in der Annahme bestehen, dass Gesprächsminuten auch von der Schweiz aus im Abonnement inkludiert sind. Da es sich bei Verkaufsberatern aber um qualifizierte Mitarbeiterinnen und Mitarbreiter von Anbieter Y handelte, welche/r Kenntnis über den Inhalt der Verträge haben musste, haftet Anbieter Y für das Verhalten der Mitarbeitenden und Mitarbeiter im Rahmen der Hilfspersonenhaftung und kann sich nicht auf den Erklärungsirrtum berufen.

Somit kann zusammenfassend gesagt werden, dass der Kunde den Irrtum nicht hätte vermeiden können, dieser somit wesentlich war und dementsprechend geltend gemacht werden kann.

2.3.4 Rechtsfolgen des Irrtums

Grundsätzlich werden irrtumsbehaftete Verträge nach der erfolgreichen Anfechtung rückwirkend für unverbindlich erklärt und die bezogenen Leistungen werden rückabgewickelt. Bei Dauerschuldverhältnissen stösst diese Vorgehensweise allerdings an ihre Grenzen. Die bereits bezogenen Leistungen (z.B. Zurverfügungstellung der Telefonie) können nicht mehr rückabgewickelt werden. Die Lehre und Rechtsprechung (BGE 137 III 243 E. 4.4.4 und BGE 129 III 320 E. 7.1.) sind sich daher einig, dass bei der Anfechtung von Dauerschuldverhältnissen infolge eines Willensmangels eine andere Rechtsfolge eintreten muss: Der erfolgreichen Irrtumsanfechtung wird aus Praktibilitätsgründen nur die Bedeutung einer Kündigung des Vertragsverhältnisses ex nunc (ab jetzt und nicht rückwirkend, d.h ex tunc) zugemessen. Das heisst, dass der irrtumsbehaftete Vertrag erst ab erfolgreicher Anfechtung für die Kundschaft unverbindlich wird. Die bis dahin angefallenen Abonnementsgebühren sind zu bezahlen, nicht aber die in Rechnung gestellten Gebühren für die Anrufe ins europäische Ausland. Diese müssen von Anbieter Y storniert werden, da sich der Irrtum ja gerade auf diese bezieht.

Im vorliegenden Fall liegt ein wesentlicher Irrtum vor, welcher nicht hätte vermieden werden können. Daher ist der Vertrag über das Abonnement „Europa“ nichtig zu erklären. Dem Kunden muss jedoch eine gewisse Vorlaufzeit gewährt werden, dass dieser sich um den Abschluss eines neuen Vertrages bemühen kann.

Der Ombudsmann schlägt den Parteien vor, die bisher aufgelaufenen Kosten für die Anrufe in die EU dem Kunden vollständig zu erlassen und Herrn X eine Frist bis Ende April 2021 zu gewähren, in der sich der Kunde um einen neuen Anbieter, bemühen muss oder sich für das nachfolgende Angebot von Anbieter Y entscheiden kann.

Anbieter Y bietet in ihrer Stellungnahme an, den Vertrag auf das Abonnement „Europa 2“ zu einem monatlichen Preis von CHF 49.95 zu wechseln. Die ursprüngliche Vertragslaufzeit bleibt dabei bestehen. Das Abonnement „Europa 2“ beinhaltet die folgenden Dienste:

  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet in der Schweiz
  • Unlimitierte Anrufe, SMS, MMS und Internet im Ausland in der EU&USA Zone 1+1
  • Unlimitierte internationale Anrufe und SMS,MMS von der Schweiz ins Ausland in die EU&USA Zone 1+2.

Der Ombudsmann bittet den Kunden, auch dieses Abonnement in die Überprüfung der Angebote mit einzubeziehen. Es steht dem Kunden aber auch frei, den Anbieter zu wechseln und eine Portierung der Rufnummer zu veranlassen. Anbieter Y gibt die Rufnummer nach Erhalt eines allfälligen Portierungsauftrags umgehend zur Portierung frei. Bis zur erfolgreichen Portierung,oder des Wechsels des Abonnements innerhalb des Anbieters Y darf Anbieter Y dem Kunden Anrufe von der Schweiz aus nach Europa ab Bekanntnahme des Schlichtungsvorschlags in Rechnung stellen.
Diese Lösung erscheint dem Ombudsmann für angemessen und er hofft auf eine gütliche Einigung in dieser Streitsache.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Anbieter Y schreibt dem Kundenkonto Nummer 2... von Herrn X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens sämtliche ab Vertragsschluss in Rechnung gestellten Gebühren für Anrufe von der Schweiz in Länder der EU gut.

  2. Herr X teilt der Schlichtungsstelle bei Retournierung des Schlichtungsvorschlags mit, für welche Variante er sich entscheidet (bitte ankreuzen):

0 Variante A: Herr X meldet sich bis spätestens 30. April 2021 bei einem Anbieter seiner Wahl an und veranlasst die allfällige Portierung seiner Rufnummer zum neuen Anbieter.

0 Variante B: Weiterführung des Abonnements bei Anbieter Y. Herr X steht es frei, sich zwischen dem bestehenden Abonnement „Europa“ oder dem „Europa 2“ für CHF 49.95 pro Monat zu entscheiden.

  1. Herr X meldet sich bis spätestens 30. April 2021 bei einem Anbieter seiner Wahl an und veranlasst die allfällige Portierung seiner Rufnummer beim neuen Anbieter.

  2. Anbieter Y beendet nach Erhalt eines Portierungsauftrags das Vertragsverhältnis mit Herrn X ohne Kostenfolge für den Kunden und gibt die Rufnummer zur Portierung frei.

  3. Sollte sich Herr X für ein Produkt von Anbieter Y entscheiden, wird ihm eine Frist für die Wahl eines neuen Abonnements bis 30. April 2021 eingeräumt. Anbieter Y stellt dem Kunden keine Aktivierungsgebühren in Rechnung.

  4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 31. März 2021


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann