Herr X schliesst für seine Tochter H beim Anbieter S AG ein Abonnement für Kinder/Jugendliche ab. Seine 14-jährige Tochter H ist als Nutzerin vermerkt. H spielt online das Spiel des Dienstanbieters AB und bezahlt den Bezug von AB-Coins mittels SMS der Kurnummer 1111, welche der Mehrwertdienstanbieter Z AG betreibt. Dadurch entstehen Kosten von CHF 3'829.20, welche auf der Rechnung des Anbieters S AG verrechnet wurden. Herr X bestreitet diese Kosten, da er als gesetzlicher Vertreter sein Einverständnis zum Kauf nicht gegeben hat. Der Mehrwertdienstanbieter Z AG besteht auf die Bezahlung, da der Benutzer bestätigt, dass seine Tochter die Dienste getätigt hat.
Der Ombudsmann kommt u.a. zum Schluss, dass der Dienstanbieter AB, der das von Tochter H gespielte Spiel anbietet und mit Mehrwertdienstanbieter Z AG in einer Vertragsbeziehung steht, wissentlich mit einer geschäftsunfähigen Minderjährigen Rechtsgeschäfte vorgenommen hat. Herr X als gesetzlicher Vertreter stimmt diesem Rechtsgeschäft weder im Voraus noch nachträglich zu. Daher erachtet er die Rechtsgeschäfte zwischen Tochter H und dem Dienstanbieter AB für ungültig. Dies kann Herr X gegenüber dem Mehrwertdienstanbieter Z AG als Inkassobeauftragter des Dienstanbieters AB geltend machen. Vorliegend schlägt der Ombudsmann vor, dass der Mehrwertdienstanbieter Z AG Herrn X die gesamte Forderung in der Höhe von CHF 3'829.20 zurückerstattet.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 22. Februar 2016 reichte Herr X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

"Am 15.08.2015 habe ich für meine Tochter H, 22.2.2002, bei Anbieter S AG einen Vertrag über einen Natelvertrag, Abonnement XY, abgeschlossen, in dem meine Tochter explizit als Nutzerin eingetragen ist. Eine erste Rechnung in unerwarteter Höhe von insgesamt 169 Franken im November veranlasste mich, mich bei einer Filiale des Anbieters S AG nach der Korrektheit der Rechnung zu fragen. Dort bestätigte mir man, dass alles korrekt sei, ohne mich jedoch auf die aufgelaufenen Kosten der Mehrdienstleister hinzuweisen. Ich konfrontierte meine Tochter mit der Rechnung, sie konnte sich die Höhe aber nicht erklären. Eine Rechnung im Januar über 427 Franken brachte mich zum dritten Mal zur Filiale des Anbieters S AG, wo mir dann mitgeteilt wurde, dass die hohen Kosten durch Leistungen von Mehrdienstleistern entstehen. Die daraufhin angesprochene Sperrung von Drittanbietern erfolgte am 23.01.2016. Telefonisch beantrage ich die Sperrung des Mehrwertdienstes von Z AG am 25.01.2016. Diese Sperrung wurde jedoch von Seiten des Mitarbeiters von Anbieter S AG nicht korrekt ausgeführt, wodurch der Dienst weiter verfügbar blieb. Dies musste ich zur Kenntnis nehmen, als ich eine Woche später den Support des Mehrwertdienstanbieters Z AG erneut telefonisch kontaktierte, um mich weiter über den Sachverhalt und den Stand der Dinge zu informieren. Der Mitarbeiter machte mich darauf aufmerksam, dass der Dienst immer noch aktiv sei. Im Verlauf dieses Telefonates wurde die Sperrung dann durchgeführt. Auf den Sachverhalt mit dem Mehrwertdienstanbieter Z AG und dessen Dienste angesprochen, bestritt meine Tochter, den Dienst über oben genanntes Abo, sondern lediglich mittels einer Paysafe-Karte in Anspruch genommen zu haben. Ein aktueller Rechnungsauszug von Anbieter S AG ergab Forderungen des Mehrwertdienstanbieters Z AG in oben genannter Höhe.

Ziel: Ich halte die Forderungen des Mehrwertdienstanbieters Z AG für nicht gerechtfertigt. Mit Blick auf die detaillierte Auflistung der angeforderten Dienste betreffend die Anzahl und die Frequenz, teilweise 3 Anfragen über 30 Franken innerhalb einer Minute, gehe ich davon aus, dass die Grundlagen, auf denen der Dienst seine Forderungen erhebt, nicht korrekt sind. Auch die Ausführungen meiner Tochter, welche auch auf stetes Nachfragen beteuert, den Dienst nicht über das Abonnement in Anspruch genommen zu haben, wie auch ihre Minderjährigkeit, welche ihr solche Geschäfte überhaupt nicht gestattet entziehen den oben genannten Forderungen ihre Berechtigung.“

B. STELLUNGNAHME DES MEHRWERTDIENSTANBIETERS

In der Stellungnahme äussert sich Z AG dahingehend, dass sie keine Rückerstattung gewährt, da der Benutzer bestätigt, dass seine Tochter die Einkäufe getätigt hat.

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit E-Mail vom 4. Februar 2016 der Z AG erklärt diese, dass es sich nicht um ein Abonnement handle, jede Transaktion werde einzeln durchgeführt. Der Kunde habe per SMS virtuelle Ware gekauft. Die Verantwortung über das Telefongerät trage der Kunde, Benutzung durch Dritte liege nicht in der Verantwortung der Z AG. Eine Rückerstattung sei ausgeschlossen.

Am 15. Februar 2016 erklärt Herr X der Z AG, dass er nicht einverstanden sei, denn beim Vertrag handelt es sich um Abonnement XY für Kinder/Jugendliche, wobei seine Tochter (2002) explizit als Nutzerin eingetragen sei. Sie habe nichts von den angeblichen Leistungen gewusst. Sie sei noch minderjährig und dürfte Geschäfte in dieser Höhe gar nicht tätigen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Forderungen korrekt getätigt worden seien. Ausserdem habe er die Nummer bereits am 25. Januar 2016 sperren lassen. Er werde zur Schlichtungsstelle gehen.

Am 16. Februar 2016 antwortet Z AG dahingehend, dass die Informationen zum Zahlungsvorgang den SMS zu entnehmen gewesen seien. Zudem hätte der Dienst einmal mit Y und einmal mit OK aktiviert werden müssen. Der Gebrauch durch Minderjährige liege ausserhalb ihrer Verantwortung. Es sei am Vertragsnehmer, diese Verantwortung wahrzunehmen.

Dem Schriftenwechsel ist zu entnehmen, dass sich Herr X erfolglos um eine Einigung mit Z AG bemüht hat. Sein Versuch zur Einigung mit Z AG ist damit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Z AG verrechnet Herrn X auf der Rechnung seines Fernmeldedienstanbieters S AG für die Nutzung ihres Mehrwertdienstes über die Rufnummer 078 719 30 52 für den Zeitraum vom
10. September 2015 bis 9. Oktober 2015 CHF 90.00
10. Oktober 2015 bis 9. November 2015 CHF 60.00
10. November 2015 bis 9. Dezember 2016 CHF 45.60
10. Dezember 2015 bis 9. Januar 2016 CHF 360.20
10. Januar 2016 bis 9. Februar 2016 CHF 3274.00
Total CHF 3829.20

Herr X hat für seine 14-jährige Tochter H beim Anbieter S AG einen Vertrag für Kinder/Jugendliche abgeschlossen.

Herr X hält die Forderung von Z AG für nicht gerechtfertigt. Gemäss den Ausführungen seiner Tochter hätte diese den Mehrwertdienst nicht über das Abonnement von Anbieter S AG – sondern mittels einer Paysafecard – in Anspruch genommen. Zudem hätte sie aufgrund ihres Alters solche Geschäfte nicht vornehmen dürfen.

Nachfolgend wird überprüft, ob die durch Z AG verrechneten Gebühren geschuldet sind.

2. Beteiligte

• Herr X als Abonnementsinhaber beim Anbieter S AG (Rufnummer 078 719 30 52).
• Tocheter H als Nutzerin der Rufnummer 07x xxx xx xx.
• Anbieter S AG (Fernmeldedienstanbieter)
• Z AG (Mehrwertdienstanbieter; Kurznummer 1111; Z AG bietet einen Internet-Bezahlservice. Mit der Rufnummer lassen sich Codes für Geldtransaktionen generieren. Das Mobilfunkgerät gilt dabei als Sicherheit, weil die Zahlungsanweisung ausschliesslich per SMS autorisiert werden kann. Die Kosten werden dann über den Fernmeldedienstanbieter mit der nächsten Mobilfunkrechnung verrechnet).
• Dienstanbieter A als Inhaber der Online-Spielplattform AB.

3. Bezahlen via Mehrwertdienst

Vorliegend handelt es sich um Inhalte der Online-Spielplattform des Dienstanbieters AB (https://www.AB.com/de/). Der Ombudsmann hat die Webseiten geprüft. Interessenten müssen sich für ein Spiel mit einer E-Mail-Adresse, einem Passwort und dem Geburtsdatum anmelden sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptieren. Danach kann am Spiel teilgenommen werden. Während des Spielgeschehens haben Spieler die Möglichkeit, virtuelle Zahlungsmittel (sog. AB-Coins, eine virtuelle Währung) zu erwerben. Mit diesen Zahlungsmitteln kann der Nutzer sodann kostenpflichtige Gegenstände oder Erweiterungen des Spiels erwerben, um den Spielfortgang zu optimieren.

Möchte ein Spieler solche AB-Coins kaufen, so hat er die Möglichkeit, diese entweder via Kreditkarte, PayPal, mit einer Paysafecard oder über die Mobilfunkrechnung zu bezahlen. Bei den ersten drei Zahlungsvarianten findet ein Zahlungsaustausch zwischen dem Spieler und dem Spielanbieter AB über entsprechenden Zahlungssysteme statt. Möchte der Spieler indessen über die Mobilfunkrechnung bezahlen, so geschieht dies über den Mehrwertdienstanbieter Z AG. Der Zahlungsaustausch zwischen Spieler und Spielanbieter wird via Z AG über den Fernmeldedienstanbieter S AG der entsprechenden Rufnummer abgewickelt.

Dem Ombudsmann liegen nebst dem Transaktionsnachweis für Januar 2016 der Z AG die Rechnungen des Anbieters S AG für den Zeitraum vom 10. Dezember 2015 bis 9. Januar 2016 und vom 10. Januar 2016 bis 9. Februar 2016 vor. Ein Vergleich der Daten hat ergeben, dass diese übereinstimmen. Im Weiteren kann den Aufzeichnungen entnommen werden, dass die Bezahlung jeweils via SMS an die Kurznummer 1111 vorgenommen wurde. Als MSISDN erscheint jeweils +417xxxxxxxx. Anhand dieser Erkenntnisse muss der Ombudsmann davon ausgehen, dass Tocher H ihre Zahlungen jeweils per SMS und nicht mit einer Paysafecard vorgenommen hat. Weitere Ausführungen des Ombudsmanns beschränken sich daher auf Kaufabschlüsse via Mobilfunkgerät.

4. Kaufabschluss via Mobilfunkgerät

Der Ombudsmann hat den Bezahlprozess überprüft. Möchte der Spieler AB-Coins via Mobilfunkrechnung kaufen, so klickt er die entsprechende Zahlungsmöglichkeit an. Es erscheint ein neues Fenster, in dem einerseits darauf hingewiesen wird, dass die Zahlung via Z AG erfolgt und der Spieler andererseits aufgefordert wird, seine Ländervorwahl anzuklicken. Danach wählt der Spieler die gewünschte Anzahl AB-Coins an und gelangt wiederum auf eine neue Seite. Hier muss er zum Abschluss des Kaufes seine Telefonnummer eintragen und auf „continue“ klicken. Ein weiteres Fenster öffnet sich und weist den Spieler darauf hin, dass dieser nun eine SMS erhalten werde. Um den Kaufabschluss zu bestätigen, müsse er mit Y antworten bzw. Y an die Nummer 1111 senden. Auf dem Mobilfunkgerät erscheint eine SMS der Kurznummer 1111 mit folgendem Textinhalt: „Reply with Y to complete the purchase. You will be billed XXCHF. Need help? Call 0800-xxx-xxx“. Mit Versenden der SMS wird der Kaufabschluss bestätigt.

Der Ombudsmann erachtet den geschilderten Bestell- bzw. Bezahlungsprozess grundsätzlich als klar und nachvollziehbar aufgebaut. Ein gewöhnlicher Spielkonsument dürfte sich über die Bezahlmethode von Z AG rechtsgültig verpflichten. Diese Feststellungen sind für den vorliegenden Fall allerdings insoweit zu relativieren, als nach dem angenommenen Sachverhalt der Bezahlvorgang und damit der Vertragsschluss von einer Minderjährigen getätigt wurde.

5. Vertragsabschluss mit Dienstanbieter AB

Die Tochter von Herrn X besitzt offensichtlich Zugang zum Internet. Auf der Webseite des Spielanbieters konnte sie mit ihren 14 Jahren ein Konto eröffnen und darauf das Spielangebot in Anspruch nehmen. Nach dem Schweizerischen Zivilrecht vermögen urteilsfähige Unmündige ausschliesslich unentgeltlich Vorteile zu erlangen. Darüber hinaus können sie sich für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens wirksam verpflichten. Diese beschränkte Geschäftsfähigkeit erstreckt sich ungefähr auf ein übliches und altersgerechtes Taschengeld eines Jugendlichen.

Dem Ombudsmann fällt auf, dass es für die Anmeldung keine Mindestaltersbeschränkung gibt. Vielmehr sind Minderjährige das Zielpublikum dieser Seite. In diesem Zusammenhang ist dem Ombudsmann auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Dienstanbieter AB aufgefallen. Diese regelt die Voraussetzungen zur Inanspruchnahme der Dienstleistungen durch Minderjährige unter anderem wie folgt:

“Dienstanbieter AB (...) erhebt keine Altersgrenze für AB.com. Wir kümmern uns besonders um Benutzer, die jünger als 13 sind (...). Durch das Betreten oder Herunterladen von AB und seinem Inhalt, bestätigt der jeweilige Benutzer, dass er mindestens 13 Jahre alt ist, oder von einem Elternteil oder Erziehungsberechtigten bei der Ausführung überwacht wird.”

Diese von AB verwendete Klausel regelt bzw. fingiert die Genehmigung des Vertrages durch die gesetzlichen Vertreter für solche unter 13 Jahren. Diese Regelung ist in zweierlei Hinsicht bedenklich. Einerseits fingiert sie bei 13-Jährigen die Zustimmung der Eltern, andererseits setzt sie für Minderjährige über 13 Jahren eine solche Zustimmung gar nicht erst voraus.

Soweit das Online-Spiel keine oder bloss geringe Kosten generiert, ist die Anmeldung grundsätzlich unproblematisch und es dürfte mit dieser und der Zustimmung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein gültiger Vertrag in Übereinstimmung mit Art. 19 Abs. 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) zwischen den Parteien zustande gekommen sein. Darüber hinaus wird mit dieser Klausel der in Art. 19 ZGB geregelte Kindesschutz umgangen. Insoweit ist die Bestimmung rechtswidrig. Diesbezüglich kann also kein rechtsgültiger Vertrag zustande gekommen sein.

6. Massgebliches Rechtsverhältnis

Der Mehrewrtdienstanbieter Z AG ist der Auffassung, die Gebühren seien aufgrund des Abonnementsvertrages mit dem Fernmeldedienstanbieter geschuldet, da sich der Kunde als Abonnementsinhaber für die Nutzung und den Zugang verantwortlich zeichne. Der Ombudsmann möchte in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass der Vertrag zwischen Kunden und Mehrwertdienstanbietern als ein vom Abonnementsvertrag unabhängiges Vertragsverhältnis gilt. Der Vertrag zum Erwerb von Spiel-Guthaben kam - wenn überhaupt - zwischen Dienstanbieter AB und der minderjährigen Tochter von Herrn X zustande. Somit fokussieren die nachfolgenden Überlegungen vorwiegend auf das Verhältnis dieser Vertragsparteien.

6.1. Gültigkeit des Vertrages mit Dienstanbieter AB

Der Mehrwertdienstanbieter Z AG macht die Bezahlung aus einem Vertrag geltend, welcher mit einer Minderjährigen abgeschlossen wurde. Die Tochter ist 14 Jahre alt. Nach der schweizerischen Zivilrechtsordnung sind Unmündige nur beschränkt geschäftsfähig (vgl. Art. 19 ZGB). Das bedeutet, dass die von ihnen abgeschlossenen Verträge oder Rechtsgeschäfte im Allgemeinen nur dann wirksam sind, wenn die Eltern als gesetzliche Vertreter zuvor ihre Einwilligung erteilt haben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. Art. 19a ZGB präzisiert, dass gesetzliche Vertreter die Zustimmung zum Geschäft ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder nachträglich genehmigen können. Wird die elterliche Zustimmung hingegen verweigert, ist der Vertrag unwirksam. Ohne diese Zustimmung vermögen urteilsfähige handlungsunfähige Personen unentgeltliche Vorteile zu erlangen sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen. Damit sind nur Geschäfte ohne die Zustimmung der Eltern rechtsgültig, bei denen das unmündige Kind oder die unmündigen Jugendlichen über ihr Taschengeld oder ihr Vermögen verfügen. Die vorliegende Summe liegt mit gesamthaft über CHF 3’829.20 (durchschnittlich CHF 765.48/Monat) ein Vielfaches über dem durchschnittlichen Taschengeld einer 14-Jährigen. Von den gesetzlichen Vertretern der Minderjährigen liegt keine Genehmigung für die strittige Konsumation vor. Im Gegenteil, als Herr X im November 2015 eine Rechnung in unerwarteter Höhe von CHF 169.00 erhielt, wandte er sich umgehend an Anbieter S AG, welche ihm zwar die Korrektheit der Rechnung bestätigte, es indessen unterliess, ihn auf die Kosten der Mehrwertdienste hinzuweisen. Nachdem Herr X im Januar wieder eine Rechnung in der Höhe von CHF 427.60 erhielt, gelangte er erneut an Anbieter S AG, welche ihm nun mitteilte, dass die hohen Kosten durch die Nutzung von Mehrwertdiensten entstehen würden. Daraufhin veranlasste Herr X am 23. Januar 2016 die Sperrung solcher Dienstanbieter bei Anbieter S AG. Am 25. Januar 2016 veranlasste er zusätzlich eine Sperrung seiner Rufnummer bei Z AG. In diesem Verhalten erkennt der Ombudsmann implizit die Ablehnung vorliegender Geschäfte.

6.2. Die Rolle des Mehrwertdienstanbieters Z AG

Der Ombudsmann geht davon aus, dass zwischen Mehrwertdienstanbieter Z AG und dem Dienstanbieter AB ein Vertragsverhältnis über das Zurverfügungstellen einer Zahlungsplattform für die Geschäfte von Dienstanbieter AB besteht und der Mehrwertdienstanbieter Z AG daraus wirtschaftliche Vorteile zieht. Konkret übernimmt Z AG stellvertretend für den Dienstanbieter AB die Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit dessen Kunden über deren Fernmeldedienstanbieter. Das heisst, Z AG macht namens und im Auftrag von Dienstanbieter AB Forderungen für diese geltend und hat damit eine Art Inkassofunktion für den Mehrwertdienstanbieter. Mit der Benutzung einer Kurznummer tritt Z AG selber als Mehrwertdienstanbieter im Sinne von Art. 1 Bst. c FDV auf und untersteht ihrerseits den strengen Vorschriften für Mehrwertdienstanbieter. Z AG wird dadurch aber nicht selber zum Anbieter des fraglichen Dienstes (z.B. AB-Coins).

Als Vertragspartner von Dienstanbieter AB musste Mehrwertdienstanbieter Z AG Kenntnis davon haben, dass es sich bei jeweiligen Rechtsgeschäften um solche mit handlungsunfähigen Minderjährigen handelt und dass Dienstanbieter AB die Vorschriften zum Schutz von Minderjährigen missachtet. Damit geht Z AG wissentlich und willentlich das Risiko ein, ein Inkasso zu betreiben, bei dem die den Forderungen zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte mit handlungsunfähigen Minderjährigen und damit unwirksam sein könnten.

6.3. Zwischenergebnis

Dienstanbieter AB hat wissentlich (Zielpublikum sind Minderjährige) mit einer geschäftsunfähigen Minderjährigen Rechtsgeschäfte (Wechsel von Geld in eine Spielwährung) vorgenommen. Die Eltern als gesetzliche Vertretung der Minderjährigen haben weder im Voraus noch nachträglich diesen Rechtsgeschäften zugestimmt. Somit dürften diese Rechtsgeschäfte zwischen der 14-Jährigen und Dienstanbieter Ab ungültig sein. Dies kann der Kunde auch gegenüber Z AG als Inkassobeauftragte des Mehrwertdienstanbieters geltend machen.

7. Uneingeschränkte Haftung des Abonnementsinhabers?
7.1. Unterlassen der Sperrung von Mehrwertdienstnummern als Pflichtverletzung?

In seiner Stellungnahme hebt Z AG hervor, dass Herr X als Abonnementsinhaber für die Nutzung durch seine Tochter einstehen müsse. Der Ombudsmann geht im Grundansatz einig, dass Abonnementsinhaber alle ihnen zumutbaren und geeigneten Vorkehrungen zu treffen haben, um eine nicht gebilligte und unerwünschte Nutzung zu unterbinden. Auch der Gesetzgeber hat diesbezüglich reagiert und Vorgaben festgelegt. So müssen Fernmeldedienstanbieter Sperrsets für Mehrwertdienstnummern anbieten. Den Abonnementsinhabern stehen somit gewisse Möglichkeiten gegen unerwünschte Nutzungen ihrer im gleichen Haushalt lebenden minderjährigen Kindern oder Jugendlichen zur Verfügung.

In Streitfällen stellt sich stets die Frage, ob dem Abonnementsinhaber die fehlende Sperrung von Mehrwertdiensten beim Fernmeldedienstanbieter vorwerfbar ist. Für den Ombudsmann lässt sich die Verantwortung im Zusammenhang mit dem Jugend- bzw. Minderjährigenschutz nicht einseitig auf den Abonnementsinhaber als Endkunden von Fernmeldediensten abwälzen. Allein aus der Tatsache der Sperrmöglichkeit kann nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass eine Pflichtwidrigkeit begeht, wer diese nicht aktiviert hat. Der Ombudsmann würde eine vorsorgliche Sperrung solcher Dienste als nötig und angezeigt erachten, wenn entsprechende Vorkommnisse (frühere unerlaubte Nutzungen) oder konkrete Befürchtungen (Spielsucht, etc.) für eine solche Massnahme sprechen würden. Nach Ansicht des Ombudsmanns liegt die Verantwortung des Minderjährigenschutzes für die Nutzung beim Anschlussinhaber, solange es um vertragstypische Leistungen (Telefondienstleistungen) handelt. Dient die Telefonverbindung hingegen nur oder in der Hauptsache als Zahlungsmittel für bezogene Waren oder Dienstleistungen von Dritten, kann dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt gelten. Zum heutigen Zeitpunkt wäre es unverhältnismässig, Anschlussinhabern wegen gewissen Risiken und ohne konkreten Anlass eine Pflicht zu einer vorbeugenden Sperrung von Mehrwerddiensten aufzuerlegen. Ergo kann bei einem erstmaligen Vorfall dem Anschlussinhaber keine Pflichtverletzung wegen unterlassener Sperrung von Mehrwertdiensten vorgeworfen werden.

7.2. Zivilrechtlicher Schutz Minderjähriger

Im vorliegend Fall scheint dem Ombudsmann die Tatsache der Durchbrechung des zivilrechtlichen Minderjährigenschutzes zentral. Eltern können in rechtlicher Hinsicht allgemein davon ausgehen, dass die auch bei Laien allgemein bekannten Regeln über das Zustandekommen von Rechtsgeschäften und insbesondere der Schutz von Minderjährigen nicht einfach ausser Kraft gesetzt werden, nur weil eine Bezahlung bzw. Abrechnung auch über eine Telefonrechnung möglich ist. Sofern Telefonanbieter keine zweckmässigeren Sicherungssysteme zur Einschränkung von Mehrwertdiensten zur Verfügung stellen, obliegt es nach Ansicht des Ombudsmanns in erster Linie den betreffenden Mehrwertdienstanbietern, sich vor unwirksamen Bestellungen Minderjähriger zu schützen. Altersverifikationssysteme oder anderweitige Sicherheits-Software existieren und dürften ohne Weiteres in ein Spielangebot implementiert werden können.

Vorliegend ist bei beiden Mehrwertdienstanbietern kein Interesse ersichtlich, sich vor unwirksamen Bestellungen Minderjähriger zu schützen. Im Gegenteil, das vorliegende Geschäftsmodell ist derart gestaltet, dass es gezielt Minderjährige zu erheblichen Ausgaben verführt. In diesem Zusammenhang müssen sich die Mehrwertdienstanbieter mit Blick auf die Bestimmungen des Minderjährigenschutzes von Art. 19 ZGB ein Selbstverschulden anrechnen lassen.

8. Schadenminderungspflicht

Herr X möchte sämtliche von seiner Tochter verursachten Mehrwertdienstgebühren zurückerstattet haben. Der Betrag entspricht quasi dem entstandenen Schaden, für den die gesetzlichen Vertreter aufzukommen hätten. Die Erwartung ist nachvollziehbar. Aus Sicht des Ombudsmanns gilt es jedoch zu beachten, dass die von einem Schaden betroffene Partei grundsätzlich auch eine Schadensminderungspflicht trifft. Dies bedeutet, dass ein fehlbarer Anbieter nicht voll in die Pflicht genommen werden kann, wenn für Kunden der Schaden erkennbar war und die Möglichkeit bestand, der unerwünschten Entwicklung entgegenzuwirken. Herr X hat sich unmittelbar nach Erhalt der ersten auffallend hohen Rechnung (November 2015) an Anbieter S AG gewandt (siehe Ausführungen zu Ziffer 6) und sobald er Kenntnis der Ursache für die hohen Rechnungen hatte, die notwendigen Vorkehrungen veranlasst, um weitere Kosten zu vermeiden. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass Herr X alles Zumutbare getan hat, um den Schaden möglichst gering zu halten.

9. Interessenabwägung und Fazit

Es kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass in Anbetracht der äusserst dynamischen Entwicklung der Telekom-Industrie, der zunehmenden Verflechtung mit kommerziellen Internetangeboten und der angebotenen Bezahlmöglichkeiten via Festnetz- oder Mobilfunktelefon Fragen der Risikotragung vermehrt Bedeutung zukommt. Dabei stellen sich aufgrund des Mehrparteienverhältnisses (Kunde, Fernmeldedienstanbieter, Mehrwertdienstanbieter) schwierige Abgrenzungsfragen, welche einer fundierten rechtlichen Abklärung bedürfen. Eine solche würde jedoch den Rahmen des vorliegenden Schlichtungsvorschlages sprengen.

Letzten Endes muss in der vorliegenden Beurteilung aber darauf hingewiesen werden, dass es Sache der Mehrwertanbieter ist, wie sie ihr Geschäft ausgestalten wollen. Es liegt nicht in der Kompetenz des Ombudsmanns, diese Praktiken - mit Ausnahme der Prüfung deren Übereinstimmung mit dem geltenden Recht - zu kommentieren. Die Bezahlmöglichkeit via Mobilfunknummer erscheint dem Ombudsmann indessen wenig geeignet, um sich vor unwirksamen Bestellungen Minderjähriger zu schützen, gerade weil jedes Kind in der Lage ist, ein Mobilfunkgerät zu bedienen. Um das Risiko eines Rechtsgeschäfts mit einem Minderjährigen zu unterbinden, könnte sich die Mehrwertdienstanbieter beispielsweise auf sichere Zahlungsmöglichkeiten wie Kreditkarten oder Paysafecard, etc. beschränken. Hinzu kommt, dass die Mehrwertdienstanbieter aus ihren entgeltlichen Dienstleistungen wirtschaftliche Vorteile ziehen. Daher erscheint es dem Ombudsmann als angemessen, Dienstanbieter AB und entsprechend Mehrwertdienstanbieter Z AG in ihrer Eigenschaft als Mehrwertdienstanbieter im Sinne von Art. 37 Abs. 1 FDV das Geschäftsrisiko mit Unmündigen tragen zu lassen. Den durch Mehrwertdienstanbieter Z AG geltend gemachten Forderungen fehlt es damit an einer genügenden Rechtsgrundlage.

Die voranstehenden Überlegungen und Hinweise sollten daher als Empfehlung an die Mehrwertdienstanbieter verstanden werden, dem Minderjährigenschutz angemessen Rechnung zu tragen und seine Anstrengungen diesbezüglich zu intensivieren. In einer Interessenabwägung verdient der Schutz des Unmündigen bzw. bedingt Geschäftsfähigen letztlich Vorrang vor dem Schutzbedürfnis des Geschäftsverkehrs.

Der Ombudsmann möchte den Mehrwertdienstanbieter Z AG aufgrund der vorangehenden Überlegungen dazu bewegen, die Forderung in der Höhe von CHF 3'829.20 für die verrechneten Mehrwertdienste aus dem unwirksamen Vertrag an Herrn X als gesetzliche Vertretung der minderjährigen Kundin zurückzuerstatten. Im Gegenzug bezahlt Herr X die Rechnung bei Anbieter S AG, falls dies noch nicht erfolgt ist. Damit ist Herr X so gestellt, wie wenn der Vertrag zwischen seiner Tochter und dem Mehrwertdienstanbieter unwirksam geblieben wäre. Der Ombudsmann hofft, dass mit diesem Schlichtungsvorschlag die Angelegenheit unter den Parteien einvernehmlich beendet werden kann.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Herr X gibt dem Ombudsmann mit Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages seine Bankangaben bekannt:
    Name Kontoinhaber/Adresse:
    Bankname/Adresse:
    Clearing:
    IBAN:
    SWIFT/BIC Code:

  2. Z AG vergütet Herrn X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über die erfolgreiche Schlichtung CHF 3'829.20 auf das in Ziffer 1 angegebene Bankkonto.

  3. Nach Erfüllung von Ziffer 2 erklären sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche vollständig auseinandergesetzt.

  4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 26. Mai 2016


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann