Anbieter Y ändert im Mai 2018 die AGB dahingehend, dass Kündigungen der Verträge nur noch telefonisch oder per Chat erfolgen können. Herr X erachtet diese Änderung für nicht rechtens und möchte, dass die Verträge weiterhin auch schriftlich gekündigt werden können. Der Ombudsmann kam zum Schluss, dass Anbieter Y die besagte Änderung einführen durfte. Denn Änderungsklauseln der AGB waren genügend bestimmt und Verträge im Bereich der Telekommunikation bedürfen keine bestimmten Form, sodass auch die Kündigungen keiner gesetzlichen Formvorschrift entsprechen müssen. Die neue Bestimmung führt zu keinen Nachteilen der Kundschaft, denn bei einer telefonischen Kündigung oder bei einer Kündigung per Chat wird die Kündigung umgehend per SMS und später noch per E-Mail oder brieflich bestätigt. Bei einer Kündigung per Chat kann ausserdem das Chat-Protokoll gesichert werden. Nimmt die Kundschaft die Kündigung trotz der geänderten AGB weiterhin schriftlich vor, gilt der Eingang des Schreibens als massgebender Zeitpunkt für den Eingang der Kündigung. Die Kundschaft wird anschliessend informiert, dass die Kündigung noch per Chat oder Telefon bestätigt werden müsse. Aufgrund dieses Vorgehens, erwachsen den Kundinnen und Kunden grundsätzlich keine Nachteile, sodass die neue AGB-Bestimmung grundsätzlich nicht ungewöhnlich ist. Diese kann aber im Einzelfall - allerdings nicht im vorliegenden Fall - für ungewöhnlich betrachtet werden.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 23. Mai 2018 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herr X wird Folgendes entnommen:

„Anbieter Y informierte uns, die AGB per 28.5.2018 so zu ändern, dass schriftliche Kündigungen nicht mehr akzeptiert sind. Wir wendeten uns per Einschreiben an Anbieter Y (cc an Sie), dass wir diese Änderung nicht akzeptieren, da wir so ohne Beleg dastünden und es weder der Usanz noch dem OR (Laut Art 14 haben Widerrufe schriftlich zu erfolgen) entspricht. Zudem kann von einem Kunden nicht erwartet werden, dass er sich vor einer Kündigung daran erinnert, dass (obwohl sonst überall Schriftlichkeit vorgeschrieben ist) dies bei Anbieter Y nicht geht.

Beilagen:

  • Unser Schreiben vom 11.5. 2018 mit neuen AGB (für unseren und den Vertrag meines Vaters Herr Z, den ich für ihn verwalte)
  • Antwort Anbieter Y vom 17.5. 2018
  • Schreiben mit neuen AGB für den Vertrag meines Vaters Herr Z.

Ziel: Aufhebung der Änderung AGB per 28.5.2018, nach der Schriftlichkeit bei Kündigung nicht mehr erlaubt ist.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:

„- Mit der telefonischen oder elektronisch-schriftlichen Kündigung per Chat (für Kunden, die nicht gerne telefonieren) erübrigt sich das Kündigungsschreiben sowie Frankierungsgebühren und die Unsicherheit, ob der Brief den Empfänger fristgerecht erreicht.

  • Die Bedenken des Beschwerdeführers, mit dem Wegfall der Einschreibe-Bestätigung entfalle die Möglichkeit zum Beweis der aufgegebenen Kündigung, ist unbegründet. Noch während dem Gespräch oder Chat mit einem Mitarbeiter von Anbieter Y erhält der Kunde eine Kündigungsbestätigung per SMS. Innerhalb von 24 Stunden erfolgt eine zusätzliche Bestätigung per Email oder bei Kunden ohne validierte Emailadresse eine Bestätigung per Briefpost. Im Vergleich: bei einer Kündigung per Briefpost kann die Bearbeitung mehrere Tage dauern. Die Gespräche mit unseren Mitarbeitenden werden aufgezeichnet. Im Falle von Unklarheiten können diese Gespräche zur Klärung des Sachverhalts nochmals angehört werden. Bei einer Kündigung via Chat haben unsere Kunden zudem die Möglichkeit, den Chatverlauf zu speichern.

  • Unsere Kündigungsabteilung ist über eine eigene Telefonnummer und Chatkontakt erreichbar und mit genügend Kapazitäten ausgestattet, so dass 99% der Anrufe innerhalb von 30 Sekunden entgegengenommen werden. Der Anruf und der Chat sind kostenlos.

  • Kündigen per Briefpost ist nicht mehr zeitgemäss, denn heute kündigen bei Anbieter Y von vier Kunden bereits drei mit Telefon/Chat und nur einer per Briefpost. Fernmündliche oder elektronische Kündigungen sind nichts Ungewöhnliches. Internet bezogene Streaming-Dienste oder ein bei einer Fluggesellschaft gekaufter Flug wird nicht mehr per Briefpost gekündigt bzw. umgebucht. Da Anbieter Y ausschliesslich Telefonie- und Internetdienstleistungen anbietet ist die Kündigung per Telefon oder Chat naheliegend und für alle unsere Kunden möglich.

Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, was die genauen Gründe sind, warum die Änderung der Kündigungsmodalitäten rechtswidrig ist und durch welche konkreten Nachteile er beschwert ist. Daher beantragen wir Abweisung dieser Beschwerde unter Kostenfolgen.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Am 11. Mai 2018 beanstandet der Kunde per Einschreiben die AGB-Änderung, dass Kündigungen nicht mehr schriftlich vorgebracht werden können.

Der Anbieter erklärt am 17. Mai 2018 die Vorteile der Änderung. Diese sei angekündigt worden und müsse vom Kunden akzeptiert werden, soweit diese vorteilhaft seien oder eine bloss vernachlässigbare Verminderung der Leistungen bewirkten, ohne dass wesentliche Regelungen berührt würden.

Es ist keine Einigungsabsicht ersichtlich, daher hat Herr X seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob die Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) durch den Anbieter, wonach eine Kündigung nur noch gültig ist, sofern sie per Chat oder per Telefon erfolgt, rechtmässig und für den Kunden verbindlich ist.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Änderung der AGB

2.1. Grundsätze zur einseitigen Vertragsveränderung

Nach der Praxis des Bundesgerichts gilt der Grundsatz, dass nach Vertragsschluss der Vertragsinhalt grundsätzlich nicht mehr einseitig durch eine Vertragspartei abgeändert werden darf. Rechnen die Parteien bei Vertragsabschluss mit künftigen Ereignissen oder Veränderungen, können sie dafür mit einer entsprechenden Klausel bereits eine Regelung, d.h. eine Anpassung des Vertrages vorsehen. Dadurch wird der einen Partei das Recht eingeräumt, vom erwähnten Prinzip der Vertragstreue abzuweichen und einseitig die Vertragsbedingungen zu ändern. Das Bundesgericht hat in BGE 84 II 266 E. 2 S. 272 sowie in BGE 135 III 1 Erw. 2.5 festgelegt, unter welchen Voraussetzungen solche Anpassungsklauseln gültig vereinbart werden können. Solche Klauseln müssen sowohl das erwartete Ereignis als auch den Umfang der Anpassung erwähnen. Dies bedeutet, dass die Voraussetzungen, unter denen die Vertragsanpassung vorgenommen werden darf, bereits in den Grundzügen im Vertrag geregelt sein müsste. Soweit diese Kriterien in den AGB vollumfänglich erfüllt sind, könnte die eine Partei die Änderung durchsetzen - notfalls auch gegen den Willen der anderen Partei.

Bei nicht klar definierten bzw. dem Bestimmtheitsgrundsatz zuwiderlaufenden Änderungsklauseln muss die eine Partei der anderen zwingend ein ausserordentliches Kündigungsrecht einräumen. Die mit der Änderung nicht einverstandene Partei kann auf diese Weise neue, ihr unpässliche Vertragskonditionen umgehen, indem das Vertragsverhältnis vor dem Inkrafttreten der Neuerungen aufgelöst wird.

2.2. Im vorliegenden Fall

Die AGB von Anbieter Y vom Februar 2017 halten fest, dass sich Anbieter Y das Recht vorbehält, die Vertragsbedingungen jederzeit zu ändern, wenn berechtigte Interessen vorliegen.

Weiter kann den AGB entnommen werden, dass Vertragsänderungen dem Kunden in geeigneter Form und mit einer angemesseneren Vorankündigungsfrist von bis zu 30 Tagen mitgeteilt werden müssen. Der Kunde hat Änderungen an den Vertragsbedingungen aus technisch und betrieblichen Gründen zu akzeptieren, soweit diese für den Kunden vorteilhaft sind oder eine bloss vernachlässigbare Verminderung der Leistungen bewirken, ohne dass wesentliche Regelungen des Vertragsverhältnisses berührt werden. Änderungen, die infolge gesetzlicher Vorgaben (z.B. Erhöhung der Mehrwertsteuer oder Urheberrechtsabgaben) oder gerichtlicher Anordnungen erforderlich werden, sind ebenfalls zulässig. Falls Anbieter Y in anderen Fällen die Preise oder Leistungen ändert und die Gesamtbelastung (Preis) für den Kunden höher wird oder einzelne Leistungen wesentlich reduziert werden, kann der Kunde den Vertrag oder die entsprechenden Dienstleistungen auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung ohne Kostenfolge kündigen, sofern Anbieter Y dem Kunden nicht innert 14 Tagen nach Erhalt der Kündigung anbietet, dass der Vertrag für den Kunden unverändert mit den bisherigen Vertragsbedingungen weiter gilt oder dass der Kunde eine Kompensation für die entstehende Gesamtbelastung erhält.

Die (AGB) von Mai 2018 legen betreffend die Kündigung in neu Folgendes fest:

„Kündigungen von Mobil-, Internet-, Festnetz- und TV Abos müssen entweder telefonisch (0800 xxx xxx, kostenlos innerhalb der Schweiz) oder per Chat mit Anbieter Y erfolgen. Siehe Einzelheiten dazu auf www.Y.ch/kuendigung.
Kündigungen per Brief oder Email sind nicht gültig. Bei Kündigungen mit Rufnummer-Portierung wird eine schriftliche Kündigung weiterhin akzeptiert, sofern diese im Rahmen des Portierungsprozesses durch den neuen Anbieter im Auftrag des Kunden elektronisch eingereicht wird.“

Es ist fraglich, ob die Anpassungsklausel gemäss AGB von Februar 2017 genügend bestimmt, d.h. das erwartete Ereignis und dessen Umfang erwähnt ist. Es wird festgelegt, dass Änderungen aus technischen und betrieblichen Gründen zu akzeptieren sind, sofern diese vorteilhaft sind oder nur eine vernachlässigbare Verminderung der Leistung bewirken. Das zu erwartende Ereignis wird somit insofern bestimmt und eingegrenzt, als es sich um Änderungen aus technischen und betrieblichen Gründen handeln muss, welche für den Kunden entweder vorteilhaft oder mit geringen Einschränkungen verbunden sind. Bei der hier in Frage stehenden Änderung handelt es sich um eine solche Änderung, da die Bearbeitung der eingehenden Kündigungen vereinfacht und der Aufwand verringert werden soll. Der Umfang wird insofern bestimmt, als der Kunde keine oder nur unwesentliche Verminderungen der Leistung dulden muss. Die Bestimmung der AGB von Februar 2017 bleibt sehr offen. Bei den Anforderungen an die Bestimmtheit der Anpassungsklausel gilt es allerdings zu beachten, dass es sich bei der Überprüfung der Anpassungsklausel um eine Konsenskontrolle handelt. Es muss folglich geprüft werden, ob die Anpassungsklausel genügend bestimmt ist, damit die Kundschaft dieser gültig zustimmen kann. Anpassungsklauseln ohne jede Einschränkung führen zur Möglichkeit der Vertragsanpassung nach dem Belieben des AGB-Verwenders und weisen daher keinen konsensfähigen Gehalt auf, der vom AGB-Übernehmer akzeptiert werden könnte (Probst Thomas, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2016, S. 241.). Im vorliegenden Fall ist die Anpassungsklausel insoweit bestimmt, dass keine Änderungen durch Anbieter Y gemacht werden dürfen, welche bei der Kundschaft eine nicht vernachlässigbare Verminderung der Leistung herbeiführt. Diese Klausel ist konsensfähig und somit genügend bestimmt.

Weiter dürfte die Anpassungsklausel bei einer Globalübernahme – welche wohl überwiegend vorliegen wird – nicht ungewöhnlich sein. Bei einem Dauerschuldverhältnis über längere Zeit besteht ein legitimes Interesse des AGB-Verwenders die AGB einseitig zu ändern. Im Verlauf eines Dauerschuldverhältnisses können technisch oder betriebliche Änderungen notwendig werden, welche eine Anpassung der AGB erforderlich machen. Sofern diese Änderungen die Leistung des Kunden nur in vernachlässigbarer Weise vermindern, ist die Anpassungsklausel nicht ungewöhnlich.

3. AGB-Kontrolle

3.1. Formvorschrift der Kündigung

Um gültig zu sein, dürfen AGB nicht gegen zwingendes Recht verstossen. Es muss daher geprüft werden, ob es zwingende Normen gibt, die der Vereinbarung einer mündlichen oder per Chat eingereichten Kündigung entgegenstehen würden.

Die Freiheit, Verträge abzuschliessen, ist eine der Grundvoraussetzungen der Marktwirtschaft und ein Grundprinzip des Obligationenrechts (OR/ SR 220). Sie ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 11 Abs. 1 OR, Art. 19 Abs. 1 OR sowie Art. 27 der Bundesverfassung. Die Vertragsfreiheit beinhaltet u.a. auch die Inhalts- und die Formfreiheit. Wenn das Gesetz nicht eine besondere Form verlangt - etwa die Schriftform bei Testament und Leasing oder die öffentliche Beurkundung beim Grundstückkauf -, genügen schon mündliche Willenserklärungen für einen Vertragsabschluss (Art. 11 OR). Es kann vorweggenommen werden, dass der fragliche Mobiltelefonvertrag keinen gesetzlichen Formvorschriften untersteht. Dasselbe muss für die Kündigung gelten. Diese untersteht ebenfalls keiner gesetzlichen Form und kann auch beispielsweise mündlich erfolgen, sofern vertraglich nichts anderes geregelt wurde.

3.2. Ungewöhnlichkeitsregel

Wie bereits ausgeführt, ist die Anpassungsklausel für sich nicht ungewöhnlich. Es gilt allerdings nachfolgend zu prüfen, ob die geänderte AGB-Klausel ungewöhnlich sein könnte.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ungewöhnlichkeitsregel ist die Globalübernahme der AGB. Da davon ausgegangen wird, dass der Kunde die AGB mit der Anpassungsklausel bei Vertragsschluss global übernahm und die Anpassungsklausel und die geänderte Klausel untrennbar miteinander zusammenhängen, muss die Ungewöhnlichkeitsregel auch bei der Überprüfung der geänderten AGB-Klausel Anwendung finden. Das Bundesgericht erklärt in BGE 119 II 443ff., 446, um festzustellen, ob eine Klausel ungewöhnlich sei, müsse man sich in die Sicht des AGB-Übernehmers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses versetzen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war lediglich die Anpassungsklausel in den AGB enthalten. Die Ausführung des Bundesgerichts bezieht sich allerdings auf die Überprüfung der Anpassungsklausel. Damit kann nicht gemeint sein, dass sich die geänderte Klausel der Überprüfung durch die Ungewöhnlichkeitsregel entzieht. Denn die Kundschaft muss bei Vertragsschluss nicht damit rechnen, dass mittels einer an sich gewöhnlichen Anpassungsklausel eine ungewöhnliche AGB-Klausel Eingang in die AGB findet.

In BGE 135 III 1 S. 7 hält das Bundesgericht fest, dass die Beurteilung der Ungewöhnlichkeit bezogen auf den Einzelfall erfolgt und desto eher als ungewöhnlich zu qualifizieren ist, je stärker die Klausel die Rechtstellung des Vertragspartners beeinträchtigt. Ausserdem muss die fragliche Klausel zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.

Da sich die Beurteilung der Ungewöhnlichkeit an Kriterien des Einzelfalls misst, kann keine generelle Aussage zur Ungewöhnlichkeit der fraglichen AGB-Klausel gemacht werden. Vorliegend könnte insbesondere das Alter des AGB-Übernehmers wesentlich sein bei der Frage, ob ein Verbot der Kündigung per Einschreiben, Schreiben oder E-Mail als ungewöhnlich erachtet wird. Während jüngere Personen eine Kündigung per Chat oder Telefon eher als unproblematisch empfinden dürften, könnten ältere Kundinnen und Kunden das Verbot einer Kündigung per Einschreiben als ungewöhnliche Beschränkung ihrer Rechte betrachten. Eine starre Aufteilung in Alterskategorien wird allerdings einer Beurteilung des Einzelfalls nicht gerecht. Unbestritten ist, dass durch die AGB-Änderung niemand diskriminiert werden darf. Zu denken wäre hierbei an Personen mit einer Beeinträchtigung wie beispielsweise Sprachschwierigkeiten, Schwerhörigkeit oder Taubheit. Sollten diese Personen keinen Internetzugang haben, können sie die Anforderungen von Anbieter Y zur Kündigung nicht erfüllen. In einem solchen Fall beispielsweise wäre die geänderte Klausel diskriminierend und im Einzelfall ungewöhnlich.

Eine Klausel ist wie bereits ausgeführt desto eher als ungewöhnlich zu qualifizieren, je stärker diese die Rechtsstellung des AGB-Übernehmers beeinträchtigt. Der Ombudsmann forderte von Anbieter Y eine ergänzende Stellungnahme, um zu ermitteln, inwiefern die Rechtstellung der Kundschaft beeinträchtigt wird. Dabei beschäftigten ihn insbesondere die Fragen, wie auf per Einschreiben, Schreiben oder E-Mail erfolgte Kündigungen reagiert wird und ob die Kündigungsfrist auch als eingehalten betrachtet wird, wenn die Kündigung per Einschreiben, Schreiben oder E-Mail fristgerecht, die Kündigung per Telefon oder per Chat allerdings verspätet erfolgt. Anbieter Y teilte dem Ombudsmann mit, sofern die Kundin oder der Kunde die Dienstleistung nach dem Kündigungstermin nicht mehr benutze, werde die Kündigung aus Kulanz als gültig betrachtet und die Dienstleistung deaktiviert. Diese Kulanzpraxis würden sie solange anwenden, bis sich die neuen Kündigungsmodalitäten etabliert haben. Benutzt der Kunde die Dienstleitung nach dem Kündigungstermin allerdings weiterhin, wird dieser informiert, dass die Kündigung ungültig sei und die benutzten Dienstleistungen weiterhin in Rechnung gestellt werden. Bezüglich der Einhaltung der Kündigungsfrist teilt Anbieter Y dem Ombudsmann mit, dass der Formmangel einer schriftlichen Kündigung geheilt werde, indem die Kundin oder der Kunde sich telefonisch oder per Chat an den Anbieter wende. Die Kündigungsfrist ist somit gewahrt, sofern die Kundin oder der Kunde fristgerecht per Einschreiben, Schreiben oder E-Mail kündigte und danach per Telefon oder Chat die Kündigung bestätigt.

Anbieter Y scheint sich der Problematik der AGB-Änderung bewusst zu sein und versucht mittels kulanter Vorgehensweise den Eingriff in die Rechtstellung der Kundschaft zu reduzieren. Es trifft die Kundschaft folglich kein Nachteil, sollten sie sich bei einer Kündigung nicht daran erinnern, dass diese nur per Telefon oder Chat gültig erfolgt. In der Übergangsphase werden schriftliche Kündigungen weiterhin als gültig betrachtet, sofern die Dienstleistungen nach dem Kündigungsdatum nicht mehr benutzt werden. In die Rechtstellung der Kundschaft wird nach der Ansicht des Ombudsmannes daher nicht stark eingegriffen, da der Kundschaft kein unmittelbarer Nachteil entsteht. Der Ombudsmann weist Anbieter Y aber darauf hin, dass die Kundschaft auch nach der erwähnten Übergangsphase bei einer schriftlich erfolgten Kündigung darauf hingewiesen werden muss, dass die Kündigung per Telefon oder per Chat bestätigt werden muss. Die Zustellung der schriftlichen Kündigung muss immer massgebend sein für die Einhaltung der Kündigungsfrist.

Es handelt sich vorliegend um einen Telekommunikationsvertrag in einem Dauerschuldverhältnis. Die geänderte AGB-Klausel führt nicht zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters und fällt nicht in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus.

Im vorliegenden Fall wandte sich der Kunde an die Schlichtungsstelle, da er die AGB-Änderung als ungewöhnlich empfand. Dieser Umstand deutet darauf hin, dass die geänderte Klausel für den Kunden im Einzelfall ungewöhnlich war, reicht aber für die Bejahung der Ungewöhnlichkeit noch nicht aus. Da die durch die AGB-Änderung möglicherweise entstehenden Nachteile durch eine kulante Vorgehensweise von Anbieter Y kompensiert werden, bleibt der Einschnitt in die Rechtstellung der Kundschaft gering. Der Kunde führte nicht aus, wie er ferner durch die Änderung besonders berührt ist. Der Ombudsmann erachtet die geänderte AGB-Klausel im konkreten Einzelfall daher nicht als ungewöhnlich.

3.3. Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG

Gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG/SR 241) handelt insbesondere unlauter, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Dabei ist die Lauterkeit einer Klausel mit Blick auf sämtliche vertraglichen Rechte und Pflichten zu prüfen, und zwar unabhängig davon, ob diese direkt in den AGB oder in einem anderen Vertragsbestandteil enthalten ist.

Die AGB beziehen sich nicht auf die vertraglichen Hauptleistungspflichten, sondern regeln vertragliche Nebenpunkte. Bei der Form der Kündigung handelt es sich um einen Nebenpunkt. Ohne die neue AGB-Regelung von Mai 2018 wäre eine Kündigung per E-Mail oder Brief weiterhin zulässig. Der Kunde wird also eingeschränkt, da er nicht mehr per E-Mail oder Brief kündigen kann. Gemäss Ausführungen des Kunden liegt der Nachteil der Änderung darin, dass der Kunde bei einer Kündigung per Anruf oder Chat keinen Beleg für die Kündigung habe. Anbieter Y erwiderte darauf in ihrer Stellungnahme, dass dem Kunden bei einer telefonischen oder per Chat erfolgten Kündigung direkt eine Kündigungsbestätigung per SMS zugestellt werde und innerhalb von 24 Stunden eine zusätzliche Bestätigung per E-Mail oder bei Kunden ohne validierte E-Mailadresse eine Bestätigung per Briefpost erfolge. Ausserdem würden die Gespräche mit den Mitarbeitern von Anbieter Y aufgezeichnet und könnten bei Unklarheiten zur Klärung des Sachverhalts angehört werden. Bei der Kündigung per Chat könne der Chatverlauf gespeichert werden. Gemäss Art. 177 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO/SR 272) sind sämtliche Dokumente Urkunden, welche geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen. Darunter fallen namentlich Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonaufzeichnungen und elektronische Dateien. Sowohl die Bestätigung per SMS und per E-Mail als auch die Aufzeichnung des Telefongesprächs können demnach vor Gericht als Beweise berücksichtigt werden. Dem Kunden erwächst somit durch die Änderung in diesem Punkt kein Nachteil.

Der Kunde sieht einen weiteren Nachteil darin, dass er sich allenfalls nicht erinnern kann, dass bei Anbieter Y eine Kündigung per Brief oder E-Mail nicht gültig sei. Zu diesem Bedenken des Kunden äusserte sich Anbieter Y in ihrer Stellungnahme nicht. Der Ombudsmann bat Anbieter Y wie bereits ausgeführt um eine ergänzende Stellungnahme. Falls die Kundin oder der Kunde sich nicht mehr daran erinnert, dass eine schriftliche Kündigung nicht gültig ist und demnach trotzdem schriftlich kündigt, antwortet ihm Anbieter Y, dass eine gültige Kündigung per Telefon oder Chat zu erfolgen hat. Die Kündigungsfrist gilt als gewahrt, sofern die schriftliche Kündigung fristgerecht erfolgte. Es handelt sich somit auch in dieser Hinsicht nicht um ein erhebliches Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten.

Weiter könnte die Kundschaft allenfalls dadurch benachteiligt sein, dass sie durch die zwangsweise Kontaktaufnahme mit Anbieter Y in ihrer Entscheidungsfreiheit durch Unterbreitung weiterer Angebote und Hinterfragen des Kündigungsgrundes beeinflusst werden könnte. Dieses Risiko kann nicht ausgeschlossen werden und dürfte vor allem bei älterer oder bei leicht zu manipulierender Kundschaft bestehen. Es darf allerdings nicht ausser Acht gelassen werden, dass durch die Kontaktaufnahme mit dem Anbieter grundsätzlich auch von der Kundschaft erwünschte Lösungen gefunden werden können. Der Ombudsmann möchte den Anbieter an dieser Stelle jedoch ausdrücklich darauf hinweisen, dass es nicht Ziel der AGB-Änderung sein darf, die Hürden für eine Kündigung zu erhöhen, indem die Kundinnen und Kunden zur Beibehaltung des Vertrages überredet werden. Daher empfiehlt er Anbieter Y, ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anzuweisen, die Entscheidungsfreiheit der Kundschaft bei einer Kündigung zu respektieren. Die Telefonate werden aufgezeichnet, wodurch das Vorgehen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter kontrolliert und gegebenenfalls durch die Kundschaft beanstandet werden kann.

Die geänderte Klausel könnte gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch/SR 210) verstossen. Diese legt fest, dass sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann. Durch die AGB-Änderung stimmt der AGB-Übernehmer einer Klausel zu, welche ihm die Freiheit nimmt, per Einschreiben, Schreiben oder E-Mail rechtsgültig zu kündigen. Diese Einschränkung verletzt wie bereits ausgeführt kein geltendes Recht. Die Sittlichkeit wird durch die betroffene Einschränkung ebenfalls nicht verletzt. Eine übermässige Bindung ist demnach nicht gegeben.

Bei der Änderung AGB-Bestimmung von Mai 2018 liegt somit nach der Ansicht des Ombudsmannes kein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechten und Pflichten zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten vor. Es wird sich in der Praxis zeigen müssen, wie die AGB-Änderung effektiv umgesetzt wird. Der Ombudsmann kann hierzu zu diesem Zeitpunkt keine Aussage machen.

4. Fazit

Die Anpassungsklausel der AGB von Februar 2017 ist genügend bestimmt, damit bei Vertragsschluss Konsens darüber entstehen konnte. Ausserdem ist die Anpassungsklausel nicht ungewöhnlich, da die Leistung der Kundschaft durch die Änderung nur unwesentlich vermindert werden darf. Die Anpassungsklausel wurde somit gültig vereinbart und konnte als Grundlage für eine Änderung der AGB gelten.

Es bleibt allerdings fraglich, ob die geänderte AGB-Klausel im Einzelfall ungewöhnlich sein könnte. Die Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Kundschaft bleibt aufgrund der kulanten Vorgehensweise durch Anbieter Y allerdings gering und der Kunde brachte in seinem Schlichtungsbegehren nicht hervor, inwiefern er besonders durch die Änderung berührt sein sollte. Daher erachtet der Ombudsmann die geänderte AGB-Klausel im spezifischen Einzelfall nicht als ungewöhnlich. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass die fragliche Klausel in gewissen Fallkonstellationen als ungewöhnlich zu qualifizieren wäre.

Es bestehen keine zwingenden Regelungen betreffend der Form einer Kündigung. Eine Kündigung per Chat oder Telefon kann gültig vereinbart werden. Anbieter Y führte aus, dass eine Kündigungsbestätigung direkt während der Kündigung und danach noch eine Bestätigung per E-Mail oder per Post erfolgt. Die Änderung der AGB hat somit nicht zur Folge, dass der Kunde keinen schriftlichen Beweis seiner Kündigung erhält. Es kann ein Nachteil sein, dass der Kunde vergisst, dass er den Vertrag bei Anbieter Y nicht per E-Mail oder Brief kündigen kann. Die Kundin oder der Kunde wird allerdings bei einer schriftlichen Kündigung daran erinnert, dass eine Kündigung nur per Telefon oder Chat gültig erfolgt. Es entsteht dem Kunden dadurch kein erhebliches Missverhältnis zwischen den vertraglichen Leistungen und den vertraglichen Pflichten.

Der Ombudsmann weist aber Anbieter Y darauf hin, dass die Entscheidungsfreiheit der Kundschaft auch bei einer Kündigung per Telefon oder per Chat gewahrt werden muss. Es wäre unstatthaft, Druck auf den Kunden auszuüben, damit dieser das Abonnement beibehält.

Anbieter Y ist weiter auch nach der von ihnen erwähnten Übergangsphase dazu verpflichtet, die Kundschaft bei einer schriftlich eingereichten Kündigung darüber zu informieren, dass sie die Kündigung per Telefon oder per Chat bestätigen muss. Die Kündigungsfrist muss auch danach als eingehalten gelten, sofern die schriftliche Kündigung fristgerecht erfolgt. Andernfalls müsste die geänderte Klausel erneut auf ihre Ungewöhnlichkeit überprüft werden.

Im spezifischen Einzelfall von Herrn X kommt der Ombudsmann zum Schluss, dass die Änderung AGB von Mai 2018 gültig erfolgte. Der Kunde wünscht in seinem Schlichtungsbegehren keine Kündigung des Abonnements. Ausführungen zum Kündigungsrecht des Kunden aufgrund der AGB-Änderung sind daher nicht nötig.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass die Änderung der AGB von Mai 2018 für den Einzelfall von Herrn X gültig erfolgte.
  2. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 22. August 2018

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann