Der Kunde vertraute auf einen Service des Mobilfunkanbieters. Dieser sah vor, den Anschluss für Datenverbindungen nach Erreichen von CHF 300.00 Roaminggebühren zu sperren. Bei einem Auslandaufenthalt erhielt der Kunde jedoch weder einen Warnhinweis noch wurden die Datenverbindungen gesperrt. Der Anschlussinhaber erhielt eine sehr hohe Mobilfunkrechnung. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass sich Kunden auf schriftliche Mitteilungen des Anbieters verlassen können müssen. Der Mobilfunkanbieter sollte dem Kunden daher die Gebühren aus Datenroaming erlassen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 reichte X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X wird Folgendes entnommen:

»Wegen angeblich nicht eingestellter Auslands- Option entstand in den Monaten September und Oktober 2013 ein Betrag von 6100.- (exkl. MwSt) bei normalem Gebrauch des iPhones in London und Paris (je c.a. 4 Tage). Ich war der Meinung ich hätte die Option aufschalten lassen, so wie im April und Juni 2013. Die hohen Beträge wurden erst bemerkt als für die Oktober Rechnung eine Mahnung kam, weil das Lastschriftverfahren nicht mehr funktionierte (Konto leer). Da ich im 2011 schon mal einen Fall hatte (Rechnung c.a. 1100.- / »Entgegenkommen« Z AG c.a. 600.-) ist Z nicht bereit etwas am Preis zu machen.

Ziel: Ich möchte erreichen, dass ich den Betrag zahlen muss den ich bei eingeschalteter Option mit Datenpaket 100MB (wie ich gemeint habe, dass ich das eingestellt habe = ca. 300.- /Rechnung).«

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Z AG wird Folgendes entnommen:

»In den Abrechnungszyklen 1.9.13-30.9.13 und 1.10.13-31.10.13 wurde die Nummer 07x xxx xx xx im Ausland benutzt. Da zum Zeitpunkt der Aufenthalte im Ausland keine Daten-Optionen gebucht wurden sind folgende Kosten für die Nutzung von Daten-Diensten im Ausland entstanden:

1.9.13-30.9.13 = 3278.45 CHF zzgl. MwSt für ca. 452MB
1.10.13-31.10.13 = 2821.61 CHF zzgl. MwSt für ca. 390MB

Bedauerlicherweise konnten wir kein Entgegenkommen offerieren, da bereits August 2011 ein grosszügiges Entgegenkommen gewährt wurde und darüber hinaus über die Auslandsgebühren gewarnt wurde (via SMS)

Wie ich von den Business-Kundenberatern informiert wurde, wird jedem Kunden mehrfach ans Herz gelegt sich doch kurz telefonisch vor einer Auslandsreise bei seinem persönlichen Ansprechpartner zu melden. In diesem Sinn ist auf die Eigenverantwortung zu verweisen, die jeder Kunde zu tragen hat. In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass der Status der aktivierten oder eben nicht aktivierten Optionen jederzeit auch online unter dem persönlichen Kundenzugang überprüft werden kann. Hier könnten auch Optionen eingeschaltet oder abgeschaltet werden. Vor dem Hintergrund, dass wir in aussreichender Form unserer Informationspflicht nachgekommen sind und darüber hinaus ausreichend Hilfsmittel zur Selbstverwaltung zur Verfügung gestellt werden, können wir hier kein Fehlverhalten auf unserer Seite feststellen.

Im Rahmen einer einvernehmlichen Lösungsfindung, bieten wir auf Kulanz und ohne Anerkennung etwaiger Rechtspflichten eine einmalige Gutschrift in Höhe von CHF 500.00 an.«

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Brief vom 6. Januar 2014 schreibt Herr X, dass die geforderten Roamingkosten ungerechtfertigt seien. Er sei nicht bereit diese zu begleichen. Herr X sei bereit CHF 300.- zu begleichen. Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 antwortet Z AG, dass er bereits einmal eine Gutschrift für diese Gebühren erhalten habe. Dies sei eine einmaliges Entgegenkommen gewesen. Z AG könne keine weiteren Gutschriften vornehmen. Da im Schreiben des Anbieters keine Einigungsabsicht zu entnehmen ist, hat sich Herr X erfolglos um eine Einigung bemüht.

X hat seinen Versuch zur Einigung mit Z AG glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

  1. Herr X ist Halter des Mobilfunkanschlusses 07x xxx xx xx und Z Business-Kunde. Im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit hält sich Herr X immer wieder im Ausland auf. Der Kunde ist sich der erhöhten Mobilfunktarife im Ausland bewusst und aktivierte dazu für die Monate April/Mai 2013 ein “Option” von Z AG, um von günstigeren Auslandstarifen zu profitieren. Nach seiner Darstellung erkundigte sich der Kunde Mitte Jahr telefonisch beim Kundendienst von Z AG ob Angebote für günstigeres Roaming, welche temporär - und nicht als Dauerzusatz des Abonnements - bestehen. Die Mitarbeiterin von Z AG wies auf entsprechende Möglichkeiten hin. Herr X beauftragte die Kundendienstmitarbeiterin sogleich die Auslands-Option zu aktivieren, da der Kunde im Juni eine Reise nach Spanien plante.

Für September und Oktober 2014 standen dem Kunden erneut Auslandsaufenthalte bevor. Der Kunde ist der Ansicht, am 8. September 2013 zwecks Aktivierung der Auslandsoption telefonischen Kontakt mit dem Kundendienst von Z AG aufgenommen zu haben. Nach Erhalt der Gebührenrechnungen für die Nutzungsperioden September und Oktober 2013 musste der Kunde erkennen, dass in Anbetracht der hohen Gebühren über CHF 3278.45 und CHF 2821.61 exkl. MwSt. aus Datenverbindungen die Sparoption nicht aktiviert war.

Herr X folgert daraus, dass die Z AG-Mitarbeiterin sein Auftrag zur Aktivierung der Sparoption nicht umsetzte. Im an den Anbieter gerichteten Beschwerdeschreiben vom 6. Januar 2014 schloss der Kunde nicht aus, dass er es versäumt haben könnte, einen entsprechenden Auftrag zu erteilen. Dies räumt der Kunde ein, obwohl es der Erinnerung nach dem eigentlichen Beweggrund seines Anrufes entsprach. Herr X hält ein solches Versäumnis nach eigener Einschätzung daher als “sehr unwahrscheinlich”. Z AG kam dem Kunden im Jahre 2011 anlässlich einer hohen Rechnung mit Roaminggebühren bereits einmal entgegen. Der Anbieter stellt sich auf den Standpunkt, seiner Informationspflicht nachgekommen zu sein. Darüber hinaus stünden Kunden und Kundinnen ausreichend Hilfsmittel zur Selbstverwaltung ihres Mobilfunkanschlusses zur Verfügung. Es sei kein Fehlverhalten feststellbar. Bei einem gleichen Vorfall ist ein erneutes Entgegenkommen ausgeschlossen.

  1. Die Schilderungen von Herrn X zum Abschluss des Z AG “Datenpaket” erscheinem dem Ombudsmann insgesamt glaubhaft. Es ist wenig wahrscheinlich, dass Herr X noch im Juni 2013 eine Roamingoption vor einem Auslandaufenthalt aktivieren (und danach wieder deaktivieren lässt) und zwei Monate später dieselben Vorkehrungen unterlässt. Diese Annahme ergibt sich weiter aus einer Erfahrung aus der Vergangenheit, als Z AG dem Kunden bereits einmal nach einem Vorfall mit unerwartet hohen Roaminggebühren entgegenkam. Der Kunde räumt fairerweise ein, er könne nicht komplett auschliessen, dass er es beim besagten Anruf vom 8. September 2013 möglicherweise verpasste, die Kundenberaterin ausdrücklich mit der Aktivierung der benötigen Option zu beauftragen. Herrn X erscheint dies jedoch sehr unwahrscheinlich, da der damalige Anruf - soweit erinnerlich - nur dieses Anliegen zum Gegenstand hatte. Der Ombudsmann kann den damaligen Vorgang nicht abschliessend beurteilen. Unter Berücksichtigung der Ausgangslage im September 2013 und den vorherigen Erfahrungen des Kunden im Zusammenhang mit Roaming scheint die Annahme eines Versäumnisses von Z AG wahrscheinlicher. Die Mitarbeiterin des Anbieters setzte den telefonisch erteilten Kundenauftrag zur Aktivierung der Roamingoption wohl nicht korrekt um. Dafür spricht letztlich auch, dass Z AG nichts Gegenteiliges aus den aufgezeichneten Kontakten mit dem Kunden (Kundenverwaltungssystem) vorbringt.

  2. Dem Ombudsmann erscheint im vorliegenden Fall allerdings ein anderer Sachverhalt zentral. Herr X begründet die Rückweisung der Forderungen aus den strittigen Datenverbindungsgebühren der Nutzungsperioden September und Oktober 2013 über total CHF 6100.05 exkl. Mwst. mit den zweifelhaften Warnmeldungen von Z AG. Der Mobilfunkanbieter werbe auf den Gebührenrechnungen mit einem Service, welcher in seinem Fall nicht funktioniert habe. Laut Kunde habe der Sicherheitsschutz von Z AG zur Vermeidung übermässiger Roaminggebühren bei seinem Anschluss versagt. Die Dienstleistung wird wie folgt kommuniziert:

“Hallo, wussten Sie, dass Sie für Ihre Datennutzung im Ausland zahlen? Um unerwartete Kosten auf Ihren Rechnungen zu vermeiden, sperren wir Ihren Datentransfer, wenn Sie CHF 300.00.- erreichen. Wenn Sie keine Sperrung möchten, senden Sie ein SMS mit GO DATA1 an 5155. Gute Reise. Ihr Z AG Team.”

Der Service funktioniert nach dem sogenannten “Opt out”-Prinzip. Kunden, welche auf eine automatische Sperrung von Datenroaming verzichten wollen, müssen dies Z AG ausdrücklich mitteilen. Weder von Herrn X noch seitens von Z AG bestehen Hinweise, dass der Kunde die automatische Datensperrung aufheben liess. Im vorliegenden Fall scheint das Warnsystem von Z AG nicht wie bekanntgegeben funktioniert zu haben. Es muss von einem Versagen der Sicherheitslimite gesprochen werden, wenn Herrn X über das Zehnfache an Roaminggebühren für Datenverbindungen entstehen. Eine dafür naheliegenden Erklärung dürfte sich daraus ergeben, dass das System von Z AG wohl nicht in Echtzeit arbeitet. Allerdings bestehen aufgrund der vorliegenden Informationen ernsthaft Zweifel, ob eine Sperrung durch Z AG jemals erfolgte. Die strittigen Gebühren über CHF 6000.00 bauten sich während eines Zeitraums von fast sechs Wochen auf. Eine Sperrung - selbst bei Berücksichtigung einer zeitlichen Verzögerung - fällt eher ausser Betracht.

3.1 Aus Sicht des Ombudsmanns müssen sich Kunden und Kundinnen auf Mitteilungen von Anbieter verlassen können. Dies muss insbesondere für Informationen gelten, welche Auswirkungen auf das Gebührenaufkommen oder das Nutzungsverhalten von Kunden und Kundinnen haben. Indem Z AG den Kunden über die automatische Sperrung der Services für Datenverbindungen bei Erreichen des Gebührensaldos von CHF 300.00 im Ausland informierte, konnte und durfte sich der Kunde auf diese Mitteilung verlassen und musste nicht mit weit höheren Gebühren rechnen. Es gilt zu bedenken, dass derartige Fehlinformationen bei Kunden grundsätzliche Bedenken und Verunsicherung über die Rechnungsstellung und die zugrundeliegende Datenerhebung auslösen könnten. Der Ombudsmann ist daher der Auffassung, dass Z AG die Gebühren aus Datenroaming der Nutzungsperiode September 2013 auf die mitgeteilte Limite von CHF 300.00 reduzieren sollte. Die Gebühren für Datenroaming der Rechnung vom 2. Oktober 2013 über CHF 3663.45 sollte von Z AG nach dem Gesagten reduziert werden. Dies ergibt für den Kunden eine neue Forderung über CHF 422.70.

  1. Anders präsentiert sich die Ausgangslage bei der zweiten hohen Abonnementsrechnung vom November 2013 (Nutzungsperiode Oktober 2013). Aus der Gebührenrechnung vom 2. Oktober 2013 war der Gebührenexzess für den Kunden ersichtlich. Es fragt sich, ob Herr X mit Erhalt der Rechnung hätte reagieren sollen bzw. gar ein Pflicht dazu bestanden hätte.

Gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters (AGB) gelten Gebührenrechnungen ohne Beanstandung innerhalb der gewährten Zahlungsfrist bis zum Fälligkeitsdatum grundsätzlich als akzeptiert. Diese Regelung entspricht einer sogenannten »Genehmigungsfiktion«. Damit vereinbaren die Parteien, dass ein passives Verhalten von Kunden als Zustimmung zum Sachverhalt (ausgewiesene Nutzungsverbindungen und Gebühren) zu werten ist. Diese grundsätzlich zulässige Regelung gilt in Abweichung vom allgemeinen schuldrechtlichen Prinzip, wonach Schweigen Ablehnung bedeutet (vgl. Art. 6 OR ). Der Grundgedanke von Art. 6 OR beruht auf der Überlegung, dass Schweigen nach dem im Rechtsverkehr geltenden Vertrauensprinzip dann als Zustimmung zu deuten ist, wenn redliches Verhalten oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten, falls das nach den Umständen scheinbare Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand. Die von Telekomdienstleister verwendete Genehmigungsfiktion in den allgemeinen Geschäftsbedingungen dient auch der Rechtssicherheit und den berechtigten Interessen eines Anbieters. Nach Abschluss eines Rechnungszyklus soll eine klare Sach- und Rechtslage bestehen. Alles andere würde dem geordneten Geschäftsverkehr zuwiderlaufen.

Kunden können nach Erhalt der detaillierten Monatsrechnung ihren Konsum prüfen und Unregelmässigkeiten erkennen. Nach dem Gesagten sind sie grundsätzlich dazu angehalten, der anderen Partei Fehler umgehend zu melden bzw. zu rügen. Der Ombudsmann misst der Genehmigungsfiktion jedoch nicht absolute Geltung zu. Zum einen könnten sich bestimmte Sachverhalte erst nach Ablauf der gewährten Zahlungs- und Prüfungsfrist eröffnen. Zum anderen kann von Kunden auf Reisen zwar die fristgerechte Zahlung - nicht aber stets eine detaillierte Kontrolle der Gebührenrechnung vorausgesetzt, bzw. verlangt werden.

Vorliegend muss jedoch vor allem die Tatsache beachtet werden, dass Herr X im Bereich Datenroaming nicht mit hohen Gebühren rechnen musste. Daraus dürfte sich auch sein Verhalten nach Erhalt der Rechnung vom 2. Oktober 2013 erklären. Auf Nachfrage des Ombudsmanns führte Herr X aus, er prüfe die monatlichen Rechnungen in der Regel nicht im einzelnen, da sich diese stets im üblichen Rahmen bewegen würden. Aufgrund der von Z AG zur Verfügung gestellten Limite für Datenroaming habe er sich bei der Nutzung von Datenverbindungen im Ausland in »Sicherheit« gewähnt. Ferner erfolge die Rechnungsstellung an die Firma und nicht an ihn als Privatperson. Es ist festzustellen, dass Herr X aufgrund der Genehmigungsfiktion der Gebührenrechnungen ein gewisses Risiko in Kauf nahm.

Vorliegend geht es jedoch einzig und allein um die Frage, ob Herrn X das Untätigsein nach Erhalt der Gebührenrechnng vom 2. Oktober 2014 im Bezug auf das Datenroaming in der nachfolgenden Rechnungsperiode vorwerfbar ist. Hierbei sind die bereits erwähnten Umstände zu beachten. Der Kunde vertraute beim Konsum von Datenroaming vollständig auf die von Z AG kommunizierte und bereitgestellte Sicherheitslimite von CHF 300.00. Folglich kann die vom Kunden vernachlässigte Rechnungskontrolle im Oktober 2013 im Bezug auf den Gebührenaufkommen beim Datenroaming keine Pflichtverletzung darstellen. Anders wäre ein Gebührenexzess bei anderen Nutzungsarten (Gesprächsroaming, SMS/MMS) zu beurteilen. Denn für diese Dienstleistungen bestand kein besonderes Versprechen bzw. ein spezieller Dienst zur Vermeidung eines Gebührenexzesses.

Die Ursache des Schadens ist daher auch bei der Rechnung vom 2. November 2013 auf ein Versagen bei den Dienstleistungen des Anbieters zurückzuführen. Es muss hierbei ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass die dem Kunden versprochene Gebührenlimite von CHF 300.00 Bestandteil des Abonnementsvertrages - und damit eine geschuldete Leistung war. Zusammenfassend ergibt sich, dass Herr X auch bei der Rechnung vom 2. November 2013 nicht mit höheren Gebühren als CHF 300.00 rechnen musste. Auf eine Plichtverletzung aufgrund unterlassener Meldung nach Erhalt der Gebührenrechnung vom 2. Oktober 2014 kann der Ombudsmann nicht erkennen.

  1. Z AG stellte ihren Kunden einen speziellen Dienst gegen ungewollte Gebührenüberschreitungen im Ausland zur Verfügung. Versprochen wurde eine absolute Gebührenobergrenze von CHF 300.00 pro Monat beim Datenroaming. Der Kunde konnte und durfte auf das kommunizierte Gebührenlimit im Ausland vertrauen. Da Herrn X das Gebührenaufkommen bei den anderen Dienstleistungen offensichtlich nicht kümmerte, prüfte er die Rechnung vom 2. Oktober 2013 nicht. Herrn X kann daraus keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er den Anbieter nicht auf die Fehlfunktion der Gebührenlimite aufmerksam machte. Anders könnte diese Frage beurteilt werden, wenn der Kunde die Rechnung eingesehen und nichts unternommen hätte. Dazu liegen keine Anhaltspunkte vor. Der Ombudsmann empfiehlt Z AG daher, die Gebühren für Datenroaming vom 2. November 2013 über CHF 3047.33 zu erlassen. Herr X müsste danach gerundet noch CHF 430.20 an Z AG bezahlen.

  2. Herr X konnte und durfte sich grundsätzlich darauf verlassen, dass Z AG mobile Datenverbindungen auf seinem Anschluss 07x xxx xx xx ab einem Gebührenaufkommen von CHF 300.00 sperren würde. Es bestehen keinerlei Hinweise für ein Opting-out des Kunden bei der von Z AG kommunizierten Dienstleistung zur Limitierung unerwünschter Roaminggebühren. Der Ombudsmann empfiehlt Z AG, die Rechnung Nr. 135500744 auf CHF 422.75 und die Rechnung Nr. 135500744 auf CHF 430.20 zu reduzieren. Sämtliche Forderungen wurden zwecks Vermeidung weitere Nachteile (Mahnverfahren, Bonitätsdatenbankeneinträge, Betreibung etc.) bereits bezahlt. Z AG sollte die Differenz aus dem Totalbetrag der beiden Monatsrechnungen über CHF 6841.00 und des vom Ombudsmann vorgeschlagenen Betrages über gesamthaft CH 852.95, CHF 5988.05 ausmachend, Herrn X zurückerstatten.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Z AG Communications AG bezahlt Herrn X CHF 5988.05 innert 20 Tagen nach beidseitiger Annahme des Schlichtungsvorschlages. Herr X gibt dem Ombudsmann mit Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages die erforderlichen Kontoangaben bekannt:

Vorname, Name:
Anschrift/PLZ, Ort:
Kontoinhaber:
BLZ:
Kontonummer:
Kreditinstitut:
IBAN:

  1. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 24. April 2014


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann