Frau X bestreitet, mit der Firma c GmbH am Telefon einen Abonnementsvertrag abgeschlossen zu haben. Vielmehr wollte die Kundin nur das Angebot prüfen. Der Beizug eines Anwalts erwies sich für die Kundin nicht als Vorteil. Missverständnisse und Verzögerungen führten dazu, dass c GmbH die Forderung gegen X an eine Inkassofirma übergab. Schliesslich unterschrieb die Kundin eine Schuldanerkennung und bezahlte die Forderung an die Inkassostelle. Sie vergass dabei, die Löschung des Betreibungsregistereintrages zu verlangen. Da die gesamten Verzögerungen und später entstandenen Probleme von der Kundin zu vertreten sind, zeigt sich der Anbieter zu keinem Entgegenkommen mehr bereit.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 16. September 2010 hat X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens eingereicht. Wir haben diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten studiert und eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter angefordert. Nach Prüfung dieser Stellungnahme und der Eingabe können wir nun einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente der Anbieter. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme der Anbieter berücksichtigt. Der Ombudsman kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

1. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X wird Folgendes entnommen:

Im April 2009 erhielt ich von der Firma C Infomaterial bezüglich eines Angebotes für Telefonie und Internet. Daraufhin nahm ich mit der Firma Kontakt auf und wollte vorerst einmal wissen und abklären ob, falls ich mich für dieses Angebot von C entscheiden wurde, mein Voice Over IP Telefon weiter benutzen könne. Der Mitarbeiter Herr Z sagte mir am Telefon, dass er das für mich zuerst abklären müsse. Er wolle noch meine Daten aufnehmen, dann haben wir die schon mal im System erfasst und die Abwicklung wäre dann falls es zum Vertrag käme schon parat, sagte er mir. Ich war einverstanden, betonte jedoch noch einmal, dass ich jetzt noch keinen Vertrag abschließen wolle bis es sicher ist, dass ich mein Voice Over IP- Telefon weiterhin benutzen kann. Nie erhielt Ich eine Nachricht bezüglich meiner Frage von damals anlässlich des Telefonats mit Herrn Z. Damit war für mich die Angelegenheit erledigt. Leider wurde ich eines Besseren belehrt, denn im Mai 2009 kam mit der Post ein Päckchen von C mit dem Router. Ich verweigerte die Annahme!

Meine Versuche Herrn Z zu erreichen, scheiterten in jeder Beziehung. Jetzt kamen einige Rechnungen zu mir nach Hause die ich jedoch nicht bezahlte. Dann kamen Rechnungsforderungen von Y. Damit ging ich schliesslich zum Anwalt U. Dieser schrieb am 16. Dezember an Y. Danach folgten diverse Schriftwechsel (von denen ich leider keine Kopien erhielt was mir unverständlich ist. Ich werde diese noch einfordern beim Anwalt. Bitte beachten sie: der Anwalt U vertritt mich nicht mehr, habe ihm die Vollmacht entzogen!

C behauptete, den Vertragsabschluss auf Band festgehalten zu haben und würde dieses dem Anwalt zukommen lassen. Der Anwalt bestätigte mir, nach dem wir diese gemeinsam abhörten, dass der Inhalt dieses angeblichen Vertragsabschluss (Sprachaufzeichnung) keinen eindeutigen Abschluss aufwies, für einen eindeutigen Beweis wäre die Aufzeichnung also äusserst fragwürdig. Im guten Glauben nahm ich an, dass mein Anwalt daraufhin ein Schreiben verfassen würde.

Am 18. Mai 2010 kam die Post zu mir vor die Haustüre mit einem Zahlungsbefehl vom Betreibungsamt. Ich erschrak und unterschrieb den Zettel. Durch meine Angst die ich In diesem Moment hatte, vergass ich Rechtsvorschlag zu erheben. Damit zeigte ich meine Schuldanerkennung obwohl ich eigentlich ein Opfer von C war. Ich bezahlte die Rechnung nachdem ich mich mit dem Anwalt besprochen habe. Er meinte, er würde C anschreiben, dass dieser den Eintrag im Strafregister löscht. Nun kam da ein Brief zurück, der mir sehr fragwürdig erscheint, eigentlich auch so fragwürdig wie die ganze Sache inkl. des Anwalts U, der mich nicht wirklich vertreten hat. Daraufhin bin ich zur Frauenrechtsberatung in B gelangt. Ich erhielt die Empfehlung, mich mit der ganzen Sache an Ombudscom zu wenden. Auch finanziell hat mich alles sehr getroffen und mir zugesetzt, da ich eigentlich am Existenzminimum lebe. Immer noch bestürzt über die Sache, die so scheint mir, sich im höchsten Masse schändlich zugetragen und abgespielt hat, hoffe ich nun bei Ihnen am guten Ende angelangt zu sein, damit sich C besinnt und alles, was an Verschulden entstehen konnte, an seinen richtigen Platz mit Ihrer Hilfe gelangen kann.”

2. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von c GmbH wird Folgendes entnommen:

“Am 30. April 2009 hat Frau X telefonisch einen rechtsgültigen Vertrag mit der c GmbH für “XY” abgeschlossen (Telesales Inbound). Dabei wurde das Vertragsgespräch aufgenommen (TPV), welches wir Ihnen gerne beilegen. Der ehemalige Anwalt der Kundin behauptete in seinem Schreiben vom 29. Dezember 2010, dass seine Mandantin keinerlei Unterlagen unterschrieben hätte. Bei den nicht unterzeichneten Unterlagen handelte es sich jedoch nur um das Vollmachtsformular zur Nummerportierung. Dieses Formular wurde Frau X zugestellt, damit der Vertrag des vorhergehenden Anbieters durch uns beendet und die Rufnummer zu uns portiert werden kann. Die Portierung konnte somit nicht eingeleitet werden, die provisorische Telefonnummer blieb auf dem XY- Abonnement aktiv.

Gerne möchten wir die Gelegenheit nutzen, auf die Problematik hinsichtlich des Voice Over IP- Telefongerätes einzugehen:

Unsere Telefonie- und Internetdienste laufen über das Internetprotokoll (IP). D.h. dass Voice Over IP Telefongeräte grundsätzlich genutzt werden können, aber nur über den Internetanschluss. Für den Telefoniedienst müssen analoge Telefongeräte genutzt werden. D.h. Voice Over IP- Telefone können nicht direkt mit dem Modem verbunden werden, sondern müssen über einen Router in Kombination mit einer Fritz-BoX angeschlossen werden. Je nachdem, welche Applikationen oder Technologien diese Geräte nutzen, funktioniert es oder funktioniert es eben nicht. Für uns ist bis heute nicht eindeutig klar, was Frau X wirklich über Voice Over IP nutzt (vielleicht Skype? Oder doch andere Voice over IP Dienste?). Skype zum Beispiel wäre nutzbar. Wir können uns vorstellen, dass auch unser Verkaufsberater dies nicht eindeutig sagen konnte, wir wissen jedoch auch nicht, was Frau X ihm alles erzählte. Auch wissen wir nicht, ob unser Verkaufsberater der Kundin tatsächlich eine Abklärung versprach. Uns bleibt somit nur die Möglichkeit, uns an das Vorhandene zu halten und dies ist nun mal ein gültiger Vertragsabschluss.

Aufgrund des Zurücksendens des Modems wurde der Vertrag bereits aus Kulanz und ohne Einhaltung der Mindestvertragsdauer auf den 28. September 2009 hin beendet, d.h. wir verzichteten bereits auf sieben Monate Abonnementsgebühr. Der damals noch offene Betrag von 170.40 betraf den Zeitraum vom 29. Juni 2009 bis zum Vertragsende am 28. September 2009 und war somit gerechtfertigt. Wir gaben Frau X auch die Möglichkeit, den noch offenen Betrag direkt bei uns zu begleichen. Wir hätten daraufhin im Gegenzug das Inkassoverfahren zu unseren Lasten zurückgezogen. Die Rückmeldung des Anwalts zu diesem einmaligen Angebot hatten wir uns auf den 15. Januar 2010 vorgemerkt. Leider bekamen wir nie eine Rückmeldung diesbezüglich. Im Gegenteil, stattdessen wurde der offene Betrag am 8. Juni 2010, also 5 Monate später erst, direkt bei Y beglichen und die Forderung somit rechtlich anerkannt. Die Betreibung jedoch wurde bereits am 29. April 2010 eingeleitet. Der Betreibungseintrag konnte aufgrund der Zahlung zwar auf den Status «bezahlt» gesetzt, jedoch unserseits durch die rechtliche Anerkennung nicht mehr gelöscht werden. Dies ist auch jetzt nicht möglich.

Dass scheinbar Kommunikationsschwierigkeiten zwischen Frau X und ihrem Anwalt bestanden, kann nicht auf uns abgewälzt werden. Wir hatten im Januar 2010 unseren Kulanzwillen gezeigt, vom Vorschlag wurde zu einem Zeitpunkt, wo dieser noch hätte angenommen werden können, jedoch kein Gebrauch gemacht. Wir bedauern somit, Frau X erneut einen abschlägigen Bescheid abgeben zu müssen.”

3. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

Am Anfang der Auseinandersetzung steht ein telefonisch abgeschlossener Vertrag. Die Vorkommnisse endeten schliesslich mit einem Zahlungsbefehl gegen Frau X. Der Ombudsmann hat die Stellungnahmen der Parteien sowie weitere ihm zur Verfügung gestellte Informationen geprüft und kann dazu Folgendes festhalten:

A. Vertragsabschluss mit C

Zwischen den Parteien war ursprünglich streitig, ob anlässlich des Telefonats vom 30. April 2009 ein rechtsgültiger Vertrag über die Produkte “XY” abgeschlossen worden ist.

Nach Darstellung von Frau X sollte sie dem Mitarbeiter lediglich persönliche Angaben machen, damit für eine spätere Anmeldung “alles bereit” sei. Frau X führt aus, dass für sie als zwingende Voraussetzung zum Vertragsschluss gehörte, dass die Kompatibilität der Produkte mit ihrem bisherigen Voice Over IP- Telefon gewährleistet ist. Der Berater musste diese Abklärungen erst tätigen. Sie habe ihm gegenüber betont, dass sie bis zum Vorliegen dieser Information keinen Vertrag abschliessen wolle. C führt dazu aus, dass zum Vertragsschluss nur die Audio-Aufzeichnung vorliege. Darin ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass der Kundenberater Abklärungen zu Voice Over IP versprochen oder in Aussicht gestellt hätte.

Dem Ombudsmann bekam die Tonbandaufnahme des Vertragsabschlusses zur Verfügung gestellt. Im Telefongespräch informiert der Mitarbeiter von c Frau X, dass die telefonische Anmeldung verbindlich sei und zu einem Vertragsabschluss führe, womit sich Frau X einverstanden erklärte. Schliesslich bestätigt Frau X die bestellten Produkte “XY”. Auch weist der Verkäufer Frau X auf die Mindestvertragsdauer von einem Jahr sowie die ordentlichen Kündigungsfristen hin. Ferner informierte der Verkäufer von c die Kundin, dass die besonderen Bestimmungen und die AGB mit der Anmeldebestätigung per Post und etwas später das Modem mittels eingeschriebener Post zugestellt werden.

Frau X stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr der Verkäufer den Vertrag lediglich “vorbereiten” wollte, da noch Abklärungen bezüglich Voice Over IP offen waren. Dieser Teil des Telefongesprächs ist in der vorliegenden Tonbandaufnahme nicht enthalten. Es ist durchaus möglich, dass der Verkäufer diese Äusserungen gemacht hat. Für den Ombudsmann ist es aber nicht nachvollziehbar, weshalb Frau X im anschliessenden aufgenommenen Verkaufsgespräch alle Fragen und Informationen des Verkäufers einwandfrei bestätigte und nie dahingehend intervenierte oder ergänzte, dass der Vertragabschluss unter der Bedingung stehe, dass die Kompatibilität der bestellten Produkte mit Voice Over IP gewährleistet ist.

Im Gespräch mit dem Verkäufer wurde Frau X deutlich darauf hingewiesen, dass die telefonische Anmeldung verbindlich sei und zum Vertragsabschluss führe. C akzeptierte die Anmeldung zum Vertragsschluss, indem sie Frau X nach dem Telefongespräch die Anmeldebestätigung mit dem Modem und den AGBs zusenden wollte. Aus der Stellungnahme von c geht heraus, dass der Vertrag nach Auffassung des Anbieters bereits mit der mündlichen Einwilligung anlässlich des Telefongespräches zustande kam.

Eine andere Auslegung zum Vertragsschluss ist jedoch auch denkbar und erscheint den Ombudsman aus folgendem Grund naheliegender: Der Vertrag kam erst zustande, als Frau X das Modem und die weitere Unterlagen (Anmeldebestätigung, AGB) erhielt und innert nützlicher Frist nicht reagierte. Denn erst mit der Anmeldebestätigung wurden Frau X auch die AGBs von c zur Kenntnis gebracht. Der Ombudsman geht davon aus, dass für den Anbieter der Einbezug der AGB in das Vertragsverhältnis ein zwingende Voraussetzung darstellt. Es ist nicht leichthin anzunehmen, dass c einen Vertrag unter Ausschluss ihrer AGB eingeht. Erst nach der Möglichkeit zu deren Kenntnisnahme und ausbleibendem Widerspruch kann gefolgert werden, dass die AGB stillschweigend angenommen - und der Vertrag damit abgeschlossen wurde.

In der Konsequenz ergibt sich für den Ombudsman, dass der Vertrag über “XY” zwischen Frau X und c zustande kam, sofern Frau X eine Anmeldebestätigung erhalten und durch ihr Verhalten zum Ausdruck brachte, dass sie die nachgeschobenen AGB von c akzeptierte. Obwohl Frau X in ihrer Stellungnahme nichts erwähnt, muss davon ausgegangen werden, dass die Kundin Anfang Mai 2009 die Anmeldebestätigung samt AGB von c per Post erhielt. Das damals versandte Schreiben, datiert auf den 30. April 2009, liegt dem Ombudsmann vor. Aus dem Sachverhalt geht jedoch nirgends hervor, dass Frau X den Vertrag umgehend bestritten hätte. Aus den Einträgen im Kundenverwaltungssystem von c geht hervor, dass Frau X den Anbieter im Mai 2009 mehrmals telefonisch kontaktierte. Unter anderem ist festgehalten, dass Frau X mit den vom Kundenberater in Aussicht gestellten Rabatten nicht zufrieden war. Es geht jedoch aus keinem Systemeintrag hervor, dass die Kundin mit dem Vertragsschluss an sich nicht einverstanden war. Der Ombudsmann kommt daher zum Schluss, dass der Vertrag zwischen Frau X und c unter den dargelegten Umständen wirksam zustande gekommen sein dürfte.

B. Angebot von C

Eine erste Reaktion der Kundin, welche erkennbar als Widerstand gegen den Vertragsabschluss verstanden werden kann, erfolgte mit Nichtannahme des via Post zugestellten Modems. Nach dem Erhalt erster Rechnungen liess Frau X ihre Interessen in der Sache durch einen Anwalt wahrnehmen. Gemäss Eintrag im Kundenverwaltungssystem gelangte der Anwalt im Dezember 2009 schriftlich an c. Leider fehlt das Schreiben in den zur Verfügung gestellten Dokumenten. Der Antwort von c ist jedoch das Angebot zur Beendigung der streitigen Angelegenheit zu entnehmen. Der Anbieter teilte dazu mit:

(....) Aufgrund der Retournierung des Modems wurde der Vertrag aus Kulanz und ohne Einhaltung der Mindestvertragsdauer auf den 28. September 2009 beendet. Der Betrag von 170.40 betrifft den Zeitraum vom 29. Juni 2009 bis zum Vertragsende am 28. September 2009 und ist somit gerechtfertigt. Wir bitten Sie, Ihre Mandantin auf folgenden Vorschlag aufmerksam zu machen:

Wir bieten Ihrer Mandantin an, den noch offenen Betrag direkt bei uns zu begleichen; im Gegenzug würden wir das Inkassoverfahren zu unseren Lasten zurückziehen. Dies geschieht ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und hat keinen präjudiziellen Charakter. Wir bitten Sie, diesen Erledigungsvorschlag zu prüfen und uns in den kommenden Tagen Ihre Entscheidung zukommen zu lassen. Ihre Rückmeldung haben wir uns auf den 15. Januar 2010 vorgemerkt.”(....)

Zu diesem Zeitpunkt war, wie aus der Antwort ersichtlich wird, die offene Forderung von c bereits an eine Inkassostelle abgetreten worden. Der Mahnprozess wurde aber auf Hinwirken von c unterbrochen, damit Frau X die Forderung doch noch direkt an c bezahlen könnte. Bis zur eingeräumten Frist am 15. Januar 2010 ging bei c jedoch keine Antwort auf den Vorschlag ein. Unklar bleibt, was der Anwalt der Kundin darauf unternahm. Fakt ist, dass sich die Angelegenheit ab diesem Zeitpunkt zusehends verschärfte, bis sie am 18. Mai 2010 mit der Schuldanerkennung durch Frau X endete. Ob Frau X die folgenschwere Unterzeichnung mit oder ohne Rücksprache mit ihrem Anwalt tätigte, ist nicht von Bedeutung. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass allfällige Missverständnisse zwischen dem Anwalt und seiner Klientin nicht c angelastet werden können. Für die Folgen und deren Wiedergutmachung aus den Ereignissen nach dem 15. Januar 2010 müsste sich Frau X daher an ihren damaligen Anwalt wenden.

Weil Frau X bei Erhalt des Zahlungsbefehls nicht Rechtsvorschlag erhob und die Forderung ausdrücklich anerkannte, bleibt der Betreibungsregistereintrag übrig. Der Ombudsmann bedauert diese Situation. Die Schlichtungsstelle kann jedoch nur zwischen Kunden und Fernmeldedienstanbietern vermitteln. Betreibungsämter oder Inkassostellen können nicht in das Schlichtungsverfahren einbezogen werden. Leider sind im jetzigen Stadium auch c die Hände gebunden. Am rechtlichen Zustand der Forderung kann auch indirekt nichts mehr zu Gunsten von Frau X geändert werden. Aufgrund der fehlenden Reaktion auf das Angebot von c und der späteren Anerkennung und Bezahlung der Forderung, kann der Ombudsmann den Anbieter zu keinem Entgegenkommen bewegen.

B. Ergebnis

Zusammenfassend möchte der Ombudsmann festhalten, dass der Vertrag vom 30. April 2009 mit c nach den vorliegenden Fakten gültig zustande gekommen sein dürfte. Aufgrund dieser Einschätzung erachtet der Ombudsmann das Ende Dezember 2009 in Aussicht gestellte Entgegenkommen des Anbieters als faires Angebot, um die Differenzen gütlich beizulegen. Nach über drei Monaten ohne Reaktion auf das Angebot, sah sich der Anbieter schliesslich gezwungen, den veranlassten Mahnstopp bei der Inkassostelle aufzuheben. Nach dem Gesagten können dem Anbieter deswegen keine Vorhaltungen gemacht werden.

4. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Frau X nimmt zur Kenntnis, dass c die Vertragsgebühren gestützt auf den abgeschlossenen Vertrag vom 30. April 2009 über die Produkte “XY” einfordern konnte.

  2. Frau X nimmt zur Kenntnis, dass sich c sowohl für Handlungen wie auch allfällige Unterlassungen des Anwalts und die daraus entstandenen Folgen nach dem 15. Januar 2010 nicht verantwortlich zeigt.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 16. Dezember 2011


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann