Frau X ist seit 2015 Kundin von Anbieter Z. Nach dem Umzug von Frau X im Jahr 2018 wird sie von Anbieter Y informiert, dass ihr eigentlich während der gesamten Laufzeit des Vertrags mit Anbieter Z hätten Kabelanschlussgebühren von Anbieter Y in Rechnung gestellt werden sollen. Anbieter Y beruft sich auf seine AGB sowie diejenigen von Anbieter Z. Anbieter Y komme Frau X entgegen und stelle ihr die Kabelanschlussgebühren nachträglich nur für ein Jahr in Rechnung, wenn sie den Kabelanschlussvertrag unterzeichne. Frau X ist damit nicht einverstanden.
Der Ombudsmann kommt zum Schluss, dass die AGB von Anbieter Z bei Vertragsschluss zwar Vertragsbestandteil werden, darin aber die Kabelanschlussgebühren nicht bestimmt oder bestimmbar geregelt sind. Die AGB von Anbieter Y sind Frau X nicht zur Kenntnis gebracht worden, sodass sich Anbieter Y nicht darauf berufen kann. Da Anbieter Y die zusätzlich anfallenden Kabelanschlussgebühren der Kundin bis zu ihrem Umzug nicht direkt in Rechnung stellt, haben sich die Parteien somit nicht über diesen wesentlichen Vertragsbestandteil geeinigt. Folglich kommt diesbezüglich kein Vertrag zustande und die Kabelanschlussgebühren sind nicht geschuldet.


SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 7. Januar 2019 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe der Vertretung der Kundin samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente Vertretung der Kundin als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Frau X, vertreten durch die Rechtsschutzversicherung AB, wird Folgendes entnommen:

„Seit 2015 ist Frau X Kundin der Anbieter Z. Am 08.05.2018, nachdem Frau X umgezogen ist, schrieb ihr die Anbieter Y, dass sie seit Vertragsbeginn das Signal von der Anbieter Y bezieht. Gestützt auf die AGB von Anbieter Y und Anbieter Z hätte Sie während der Vertragslaufzeit zusätzlich eine Grundgebühr für den digitalen Kabelanschluss zahlen müssen. Sollte Frau X den neuen Vertrag nicht unterzeichnen, wird Anbieter Y anstatt einem Jahr die Grundgebühr während der gesamten Nutzungsdauer zusätzlich in Rechnung stellen.

Beim Vertragsabschluss wurde Frau X nicht darüber informiert, dass sie Zusatzkosten von Anbieter Y bezahlen wird müssen. Ansonsten hätte sie diesen Vertrag nicht abgeschlossen. Auch der Anbieter Z kann nicht nachvollziehen, weshalb ihr Partnerunternehmen, Anbieter Y, nun versucht, die Grundgebühr rückwirkend einzufordern.

Anbieter Y versucht seine Forderung auf deren AGB abzustützen, welche Frau X erst heute erhalten hat. Frau X sind bei Vertragsabschluss lediglich die AGB des Anbieters Z, März 2011, zur Kenntnis gebracht worden.

Erst mit den AGB des Anbieters Z von März 2016 wird vage erwähnt, dass die Entgelte für die Dienste der Anbieter Z in der Regel von ihnen, in gewissen Fällen aber auch von dem Vermieter oder von einem Partnernetz (z.B. von Anbieter Z) erhoben werden können.

Im Hinblick auf die essentialia negotii des vorliegend infrage stehenden Telekommunikationsverhältnisses, zu welchen zweifelsohne der Gesamtpreis der Dienstleistung gehört, erachten wir die oben beschriebene Erwähnung in den AGB nicht als ausreichende rechtliche Grundlage, um die Grundgebühren rückwirkend einzuführen und einzufordern.

Ziel: Erlass der rückwirkend geforderten Grundgebühren für den Kabelanschluss.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:

„Frau X bezieht von der Anbieter Z eine Dienstleistung welche über die Netzinfrastruktur der Anbieter Y bezogen wird. In den AGB von Anbieter Z steht dies explizit unter Punkt 2 geschrieben, "2. Was muss ich bei der Nutzung der Dienste im Allgemeinen beachten?
Voraussetzung für die Nutzung unserer Dienste ist, dass Ihr Haushalt an unser Glasfaserkabelnetz angeschlossen ist, und dass Sie Ihren Zahlungsverpflichtungen uns gegenüber nachkommen. Die Entgelte für unsere Dienste werden in der Regel von uns, können in gewissen Fällen aber auch von Ihrem Vermieter oder von einem
unserer Partnernetze erhoben werden."
In den AGB von Anbieter Y ist dies ebenfalls unter Punkt 5, Benutzungsgebühren beschrieben.
Frau X hat an ihrem alten Wohnort, wo sie die Dienstleistungen schon bezogen hatte, die Kabelanschlussgebühr bezahlt, jedoch nicht direkt sondern, da über die Verwaltung abgerechnet wurde, via die Nebenkosten!

Der Fall ist klar, die Netzgebühr für den Kabelanschluss ist zu entrichten, was auch schon vorher der Fall war. Zur Info, Frau X hat bereits alle Verträge gekündigt!“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt: 
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen samt Rechnungen und Verbindungsnachweise – sofern vorhanden – und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Mit E-Mail vom 9. Juli 2018 beanstandet die Kundin, sie sei mit der Rechnungsstellung von Anbieter Y nicht zufrieden. Sie finde das Verhalten des Anbieters eine Frechheit. Sie bitte um eine Verlängerung der Zahlungsfrist. Sie werde den Fall abklären lassen.

Der Anbieter erklärt mit E-Mail vom 10. Juli 2018, dass er an ihrem Wohnort Netzeigentümer sei. Produkte von Anbieter Z könnten nicht ohne Kabelanschluss von Anbieter Y angeboten werden. Die Rechnungen könnten binnen fünf Jahren nachverrechnet werden. Der Anbieter komme bereits entgegengekommen und stelle nur ein Jahr rückwirkend in Rechnung und verzichtet auf die gesamte Nutzungsdauer. Eine Ratenzahlung sei möglich und die Zahlungsfrist werde bis Ende September 2018 verlängert.

Die Kundin führt mit E-Mail vom 7. Oktober 2018 aus, dass auch Anbieter Z nicht verstehen würde, weshalb Anbieter Y die Rechnung rückwirkend zustelle. Bei Vertragsschluss sei sie nicht informiert worden, dass sie noch eine Zusatzpauschale bezahlen müsse. Sie werde den Vertrag kündigen.

Mit E-Mail vom 15. Oktober 2018 verweist Anbieter Y auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Anbieter Z. Darin werde festgehalten, dass die Grundgebühr auch von einem Partnernetzbetreiber erhoben werden könne. Die Kundin bezahle den Betrag von knapp CHF 160.- für Radio, TV, Internet und Telefonie zusammen. Diese Kosten habe die Kundin bereits an der alten Wohnadresse bezahlt. Bei Nichtzahlung werde der Anschluss zwangsplombiert.

Am 28. Oktober 2018 die Kundin, vertreten durch die Rechtsschutzversicherung AB, per E-Mail, die Vorgehensweise des Anbieters verstosse gegen das Offenlegungsprinzip der zu erwartenden Kosten bei einem Vertragsschluss. Die Kundin sei bei Vertragsschluss über die strittigen Kosten nicht informiert worden. Es handle sich um einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt. Wäre die Kundin über die gesamten zu erwartenden Kosten pflichtgemäss informiert worden, hätte sie die Möglichkeit gehabt, einen anderen, günstigeren Anbieter zu wählen. Der Kundin solle nun die Möglichkeit eingeräumt werden, vorzeitig zu kündigen. Der Anbieter Y werde gebeten, auf die Nachforderung zu verzichten.

Mit 29. Oktober 2018 erwidert Anbieter Y per E-Mail, mit dem Vertragsschluss habe die Kundin die AGB von Anbieter Z akzeptiert. Die Kundin sei beim Vertragsschluss ausreichend informiert worden. Man sei Frau X bereits sehr entgegengekommen. Die Zahlungsfrist werde ein letztes Mal bis zum 15. November 2018 verlängert. Die Kabelanschlussgebühren seien geschuldet.

Frau X, vertreten durch die Rechtsschutzversicherung AB, hat ihren Versuch zur Einigung mit dem Anbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob der Anbieter Y die Kabelanschlussgebühren für ein Jahr rückwirkend einfordern kann.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zum Sachverhalt

Frau X ist Kundin von Anbieter Z. Nach ihrem Umzug wurde sie am 8. Mai 2018 von Anbieter Y informiert, dass sie seit Vertragsbeginn sein Signal beziehe. Sie hätte daher während der gesamten Vertragslaufzeit zusätzlich zu ihren Abonnementsgebühren eine Gebühr für den Kabelanschluss bezahlen müssen. Auch wenn Anbieter Y Kabelanschlussgebühren für die vergangenen fünf Jahre einfordern könne, werde der Kundin lediglich ein Jahr rückwirkend in Rechnung gestellt. Anbieter Y stützt sich hierbei auf die AGB von Anbieter Z und Anbieter Y. Frau X ist nicht gewillt, diese Gebühren zu bezahlen, da sie bei Vertragsschluss nicht informiert worden sei.

3. Kabelanschlussgebühren

3.1 Allgemeines

Bei vielen Liegenschaften in der Schweiz ist der Empfang von Fernmeldedienstleistungen über einen Kabelanschluss gewährleistet. Der Kabelanschluss ist in der Regel freigeschaltet und ein Grundangebot (TV, Internet, Radio) an Telekom-Dienstleistungen kann mit entsprechenden Endgeräten empfangen werden. Vertragsnehmerinnen und Vertragsnehmer waren früher in den meisten Fällen die Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer oder eine von ihnen eingesetzte Immobilienverwaltung. Die geschuldeten Anschlussgebühren sind in solchen Fällen üblicherweise im Mietvertrag geregelt und werden über die Mietnebenkosten abgeführt. Die Kündigung des Kabelanschlusses erfolgt in diesen Fällen an die Vermieterin oder den Vermieter bzw. die Liegenschaftsverwaltung. Bezahlt die Vermieterin oder der Vermieter die Kabelanschlussgebühren, sind diese Teil der Mietnebenkosten. Die Pflicht zur Prüfung dieser Kosten liegt bei der Mieterin oder beim Mieter. Wer diese Gebühren nicht bezahlen will, muss dies der Vermieterin oder dem Vermieter mitteilen. Die Höhe der Mietnebenkosten wird in der Folge um den Betrag der Kabelanschlussgebühren reduziert. Die Zustimmung zur Bezahlung dieser Gebühren entsteht beim Abschluss des Mietvertrages oder bei der Ankündigung einer Mietzinserhöhung infolge solcher Kabelanschlussgebühren. Bezahlt die Mieterin oder der Mieter die Mietnebenkosten mitsamt den Gebühren, werden diese konkludent akzeptiert. Die Kundschaft hat somit ihre Eigenverantwortung wahrzunehmen.

In der letzten Zeit änderten die Fernmeldedienstanbieter vermehrt die Modalitäten der Verrechnung der Kabelanschlussgebühren. Diese werden zunehmend der Kundschaft direkt in Rechnung gestellt bzw. werden Abonnements angeboten, bei welchen die Kabelanschlussgebühren bereits im Preis enthalten sind.

3.2 Voraussetzung zur Verrechnung der Kabelanschlussgebühren

Das Zustandekommen eines Vertrags setzt die gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung voraus. Das hat zur Folge, dass Anbieter Z die Kundin in geeigneter Weise über die zusätzlich anfallende Kabelanschlussgebühr informieren muss. Die Kabelanschlussgebühr kann vertraglich geregelt werden. Dies umfasst auch die Regelung in den AGB, sofern diese der Kundschaft in geeigneter Weise zur Kenntnis gebracht wurden und die Höhe der Kabelanschlussgebühr bestimmt oder zumindest bestimmbar ist.

Die AGB von Anbieter Z halten in Ziffer 2 ausdrücklich fest, dass die Dienste nur bezogen werden können, wenn ein Kabelanschluss vorliegt sowie die Gebühren bezahlt werden. Die Entgelte für die Dienste von Anbieter Z würden in der Regel von Anbieter Z, können aber in gewissen Fällen auch von der Vermieterin oder dem Vermieter der Kundschaft oder von einem Partnernetz von Anbieter Z erhoben werden. Namentlich muss der betreffende Haushalt an das Netz des Anbieters angeschlossen sein und die dafür verrechneten Gebühren müssen bezahlt werden. Der Zugang zum Netz des Anbieters wird durch den Kabelanschluss gewährt. Dieser ist Voraussetzung, damit die kostenpflichtigen Zusatzdienste (wie z.B. Fernsehen mit grosser Senderauswahl) bezogen werden können. Auf den Kabelanschluss kann verzichtet werden. Mit diesem Verzicht verliert man aber auch die Möglichkeit, die kostenpflichtigen Zusatzdienste zu nutzen. Kündigt man diesen Anschluss, so wird er plombiert.

Anbieter Y beruft sich auf Ziffer 2 AGB des Anbieters Z, wonach die Kabelanschlussgebühren auch von einem Partnernetz in Rechnung gestellt werden könne.
Im vorliegenden Fall wurden die AGB von Anbieter Z Vertragsbestandteil. Eine Rechnungstellung durch einen Anbieter eines Partnernetzes ist somit grundsätzlich möglich. Allerdings müssten die zu verlangenden Gebühren bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Weder dem Vertrag noch den AGB von Anbieter Z kann ein bestimmbarer Preis für die Kabelanschlussgebühren entnommen werden. Anbieter Y bezieht sich hierfür auf Ziffer 5 der AGB von Anbieter Y. Die Benutzungsgebühren für die Leistungen von Anbieter Y würden sich danach nach dem jeweils gültigen Preis zuzüglich dem jeweils aktuellen Mehrwertsteuersatz richten. Die Benutzungsgebühren seien vom Haus- oder Wohnungseigentümer und in speziell vereinbarten Fällen auch von der Mieterin oder vom Mieter direkt geschuldet. Die Kundin war bis zum Schreiben 8. Mai 2018 nicht darüber informiert, dass es sich beim Netzanbieter um Anbieter Y handelt. Die AGB von Anbieter Y wurden der Kundin nie zugestellt und wurden daher auch nicht Vertragsbestandteil. Eine Berufung auf die AGB von Anbieter Y ist somit nicht statthaft. Ob die Kabelanschlussgebühren durch Ziffer 5 AGB von Anbieter Y genügend bestimmt sind, kann somit offenbleiben.

Da Anbieter Y die zusätzlich anfallenden Kabelanschlussgebühren der Kundin während fünf Jahren nicht direkt in Rechnung stellte, konnten sich die Parteien somit nicht über diesen wesentlichen Vertragsbestandteil einigen. Folglich kam diesbezüglich kein Vertrag zustande und die Gebühren sind nicht geschuldet. Anbieter Y kann der Kundin einen neuen Vertrag zu den Kabelanschlussgebühren zur Unterzeichnung zustellen. Sollte die Kundin mit der Unterzeichnung nicht einverstanden sein, kann sich Anbieter Y direkt an Anbieter Z wenden, um eine bilaterale Lösung bezüglich der Kabelanschlussgebühren zu finden. Es steht Anbieter Z frei, den Vertrag mit der Kundin unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu kündigen. Der Kundin könnte auch ein Abonnement angeboten werden, welches die Kabelanschlussgebühren bereits mitumfasst. Bis zur Einreichung der Kündigung des Vertrags durch Anbieter Z muss das Abonnement ohne eine zusätzliche Kabelanschlussgebühr zur Verfügung gestellt werden. Denn die Kundin ging über Jahre in gutem Glauben davon aus, dass die monatlich bezahlte Gebühr sämtliche Dienstleistungen umfasst. Die Kundin verdient im vorliegenden Fall als schwache Partei einen besonderen Schutz, da Anbieter Y während fünf Jahren keine direkte Rechnung über die Kabelanschlussgebühren stellte.

3.3 Androhung des Anbieters Y

Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 stellt Anbieter Y der Kundin einen Vertrag zur Aktivierung der Dienstleistung zu. Dieser sei zu unterzeichnen. Andernfalls werde der Kundin die gesamte Nutzungsdauer von fünf Jahren in Rechnung gestellt.
Der Ombudsmann hält diese Androhung von Nachteilen im Falle der Nichtunterzeichnung des Vertrages als äusserst stossend. Ein unter diesen Voraussetzungen unterzeichneter Vertrag wäre unter Umständen nicht rechtsgültig.

4. Fazit

Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass die Kabelanschlussgebühren nur in Rechnung gestellt werden dürfen, wenn die Kundin einem neuen Vertrag zustimmt. Es fehlt die vertragliche Grundlage zur Rechnungsstellung der Kabelanschlussgebühren. Eine nachträgliche in Rechnungstellung der Kabelanschlussgebühren ist nicht zulässig. Will Anbieter Y die Kabelanschlussgebühren in Zukunft einfordern, kann der Kundin ein neuer Vertrag über die Kabelanschlussgebühren zur Unterzeichnung zugestellt werden. Sollte die Kundin damit nicht einverstanden sein, kann Anbieter Y mit Anbieter Z direkt eine Lösung suchen. Es wäre möglich, der Kundin ein Abonnement anzubieten, welches die Kabelanschlussgebühren bereits beinhaltet oder dass Anbieter Z den Vertrag mit der Kundin unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist kündigt. Bis dahin sind die Kabelanschlussgebühren nicht geschuldet.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass die Kabelanschlussgebühren seit Vertragsbeginn vom 2. Januar 2015 bis zur Kündigung des Abonnements mit Anbieter Z, Abschluss eines neuen Vertrags mit Anbieter Z oder Abschluss eines zusätzlichen Vertrags über die Kabelanschlussgebühren mit Anbieter Y nicht nachträglich in Rechnung gestellt werden dürfen.
  2. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass die Kabelanschlussgebühren ohne Vertrag mit übereinstimmender Willensäusserung beider Parteien nicht in Rechnung gestellt werden dürfen.
  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 6. März 2019

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann