Frau X schloss möglicherweise einen mündlichen Vertrag mit einem Preslection-Anbieter ab. Eine Aufzeichnung zum Vertragsabschluss liegt dem Ombudsmann nicht vor. Das Verhalten der Kundin nach der mündlichen Anmeldung weist Widersprüche auf. Frau X reagierte nicht, als sie vom Anbieter Unterlagen zum Abonnement erhielt. Der Ombudsmann schlägt den Parteien einen Kompromiss vor.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 5. März 2014 reichte X, vertreten durch Herrn Z, ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Eine rechtsgültige Vollmacht liegt der Schlichtungsstelle vor. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X, vertreten durch Herrn Z, wird Folgendes entnommen:

»Bei einem Telefongespräch im Juni letzten Jahres, wollte ein Verkäufer der M AG (mittlerweile Y AG) meine Mutter zu einem Vertragswechsel überreden, welchem sie jedoch nicht zustimmte. Trotzdem hat M AG den Wechsel in die Wege geleitet und wir erhielten für den August die ersten Rechnungen. M AG konnte uns die Vertragskopie auf Verlangen nicht zusenden. In einem Brief teilte man uns mit, wir könnten gebührenfrei zu einem anderen Anbieter wechseln und der Vertrag sei damit gekündigt. Wir haben dann am 17.Oktober 2013 wieder zu unserem vorherigen Anbieter S AG zurückgewechselt. Bis heute erhalten wir Rechnungen von M AG bzw. Y AG. Am 29. September und 6. Oktober 2013 habe ich M AG eine Mail geschrieben mit einem Lösungsvorschlag, habe aber nie eine Antwort darauf erhalten. Am 24.12.13 hab ich M AG einen eingeschriebenen Brief geschickt, auf den ich auch bis heute keine Antwort erhalten habe. Die letzte Rechnung und Zahlungserinnerung von M AG war diese Woche in der Post. Da ich bis jetzt keine Antwort auf meine Kontaktversuche erhalten habe, wurden die Rechnungen von uns bisher nicht bezahlt. Gerne schicke ich Ihnen auf Anfrage die bisherige Korrespondenz.

Die ganze Sache hat nun doch schon etwas Zeit/Nerven gekostet und ich möchte, dass keine neuen Rechnungen von M AG an uns geschickt werden, zumal wir ihr Angebot ja seit dem 17.Oktober 2013 auch gar nicht mehr nutzen. Ich kann ja verstehen, dass die Telefongespräche, während dem unautorisierten Wechsel, kurze Zeit über M AG abgewickelt wurden und wäre auch bereit diese zu bezahlen, dann möchte ich aber wenigstens ihren, auf die getätigten Gesprächsminuten bezogen, günstigsten Tarif. Schliesslich kam ja nie ein Vertrag zustande, der irgendwelche Abogebühren beinhaltet. Gerne nehme ich auch Schlichtungsvorschläge Ihrerseits entgegen und danke Ihnen im Voraus für Ihre Bemühungen.”

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y AG wird Folgendes entnommen:

“- 31.05.13 mündliche Anmeldung für Tarifplan 24, Mindestvertragsdauer 24 Monate, monatliche Abogebühr von CHF 19.90, Bearbeitungsgebühr bei vorzeitiger Kündigung CHF 200.-

  • 4.06.13 Willkommensbrief mit Bestätigung der Anmeldung
  • 9.09.13 Kunde bittet um Vertragskopie
  • 9.09.13 Versand Kündigungsschreiben ohne Bearbeitungsgebühr (wir verzichten auf die Bearbeitungsgebühr, da der Versand des mündlichen Vertrages aus technischen Gründen nicht lieferbar ist)
  • 28.01.14 Erhalt Mail des Kunden, haben aus Kulanz 2x CHF 19.90 gutgeschrieben, Kunde gebeten die alten Rechnungen (Juli 34.45, September 41.65 und Oktober 21.40) zu begleichen
  • 28.02.14 2. Mail des Kunden, unsere Antwort gleichentags per Mail, mit Rechnungskopie und Kontoauszug. Wir haben 2x CHF 19.90 gutgeschrieben (Rechnung November und Dezember).

Wir haben bereits auf die Bearbeitungsgebühr verzichtet und die Rechnungen November und Dezember von je CHF 19.90 annulliert. Die geführten Telefongespräche sind jedoch zu begleichen im Totalbetrag von CHF 97.50. Die Kundin hat diesen Tarifplan gewählt. Wir bestehen auf unsere Forderung.”

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Schreiben vom 9. September 2013 teilte YG AG mit, dass durch eine Neuanmeldung bei einem anderen Anbieter eine sofortige und kostenlose Kündigung vorgenommen werde. Mit E-Mail vom 6. Oktober 2013 schreibt Herr Z, dass seine Mutter dem Wechsel zu M AG nicht zugestimmt habe. Er sei nicht einverstanden Grundgebühren für einen Vertrag zu bezahlen, welcher nie gewollt gewesen sei. Mit E-Mail vom 30. Januar 2014 antwortet Y AG, dass auf den Rechnungen von November und Dezember bereits CHF 19.90 gutgeschrieben worden sei. Die Kundin werde gebeten, die restlichen Rechnungen zu bezahlen. Mit E-Mail vom 4. Februar 2014 schreibt Herr Z, dass er für die Rechnung der getätigten Telefongespräche einen faire und preiswerte Lösung wünsche. Er sei bereit CHF 30.40 für die getätigten Gespräche zu bezahlen. Es ist nirgends zu entnehmen, dass Y AG auf dieses Schreiben antwortete. Mit E-Mail vom 27. Februar 2014 schreibt Herr z, dass Y AG die Rechnung nochmals prüfen solle. Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 antwortet Y AG, es werde darum gebeten, die Rechnungen so schnell als möglich zu begleichen. Da im Schreiben von Y AG keine Einigungsabsicht zu entnehmen ist, hat sich Herr Z erfolglos um eine Eignung bemüht.

Frau X, vertreten durch Herrn Z, hat ihren Versuch zur Einigung mit Y AG glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Sachverhalt

1.1. Frau X und der damalige Preselection-Anbieter M AG, heute Y AG, standen am 31. Mai 2013 in telefonischem Kontakt zwecks Anbieterwechsel. Es ist unklar, ob damals ein wirksamer Vertrag zustande kam. Nach Darstellung der Kundin stimmte sie dem Angebot nicht zu. Diese Frage muss nicht weiter erörtert werden, da der Anbieter aus technischen Gründen über keine Gesprächsaufzeichung verfügt.

2.1. Nach geltendem Fernmelderecht zieht dies Konsequenzen für den betroffenen Anbieter nach sich. Wenn Kunden die Zustimmung zum Preselection-Antrag bestreiten und die Gesprächsaufzeichnung herausverlangen, muss der Anbieter den mündlichen Vertrag der Kundin bzw. dem Kunden innert 10 Tagen herausgeben. Gelingt ihm dies nicht, hat der Anbieter alle nötigen Massnahmen zu ergreifen, um den ursprünglichen Preselection-Zustand des betreffenden Anschlusses wieder herzustellen (vgl. Ziff. 4.5 Anhang 2 der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112/2)). Y AG muss in diesem Fall innert 5 Tagen den ursprünglichen Preselection-Zustand der Kundin oder des Kunden wiederherstellen.

2. Gesprächsgebühren

2.1 Aus dem Sachverhalt stellt sich die Frage, ob die Kundin die ergangenen Gebühren bezahlen muss - und falls dies zu bejahen wäre - in welchem Umfang eine Forderung besteht. Obwohl Frau X ihre Zustimmung zum Vertragsabschluss vorliegend bestreitet, reagierte sie nicht auf den Willkommensbrief des Anbieters (entspricht einer Anmelde- bzw. Vertragsbestätigung) vom 4. Juni 2013. Frau X bat Y AG erst am 9. September 2013 um eine Kopie des Vertrages, d.h. der Aufzeichnung des Telefongesprächs. Die späte Reaktion auf den Vertragsschluss könnte darauf hindeuten, dass Frau X den Anbieterwechsel möglicherweise bereute. Andernfalls hätte die Kundin bereits auf den Willkommensbrief reagieren und die Anmeldung beanstanden müssen. Dazu liegen keine Hinweise vor. Immerhin zeigte die Kundin eine Reaktion auf die erste Gebührenrechnung für den August 2013. Seit dem 16. Oktober 2013 telefoniert die Kundin nicht mehr über Y AG.

2.2 Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass in Anspruch genommene Dienstleistungen grundsätzlich bezahlt werden müssen. Die Erfahrung zeigt, dass Konsumenten bei mündlichen Preselection-Verträgen nicht selten erst mit Erhalt der Vertragsbestätigung oder der ersten Rechnung Kenntnis erlangen, dass sie einem Anbieterwechsel zustimmten. Frau X bestreitet nicht, den Willkommensbrief der damaligen M AG erhalten zu haben. Daraus konnte und musste die Kundin entnehmen, dass die Telefongespräche ab sofort über M AG geführt und entsprechend dem gewählten Tarifplan “24” abgerechnet werden. Bei Zweifeln und Fragen über den Inhalt des Schreibens hätte Frau X unter der angegebenen Nummer bei M AG nachfragen können. Daraus ergibt sich, dass die Kundin die Dienstleistungen der damaligen M AG wohl wissentlich in Anspruch nahm. Nach Auffassung des Ombudsmanns sind die Gesprächsgebühren daher grundsätzlich an Y AG geschuldet.

2.3 Frau X möchte die ergangenen Gebühren rückwirkend nach einem für sie günstigeren Tarifplan kalkuliert haben. Dafür kann der Ombudsmann unter den beschriebenen Umständen keine plausiblen Gründe erblicken. Die fehlende Dokumentation des Vertragschlusses ist zweifellos dem Anbieter anzulasten. Das Verhalten der Kundin spricht jedoch eher für die Zustimmung zum Angebot. Es sind keine grundsätzlichen Fehler des Anbieters ersichtlich, die eine Reduktion der Gesprächstarife als geboten erscheinen lassen. Ein Anspruch darauf ist ebenso wenig ersichtlich. Wäre Frau X zur Erkenntnis gelangt, der gewählte Tarif sei für sie unvorteilhaft, hätte sie nach Erhalt des Willkommenbriefes reagieren müssen.

3. Aufhebung der Preselection

Frau X fragte ungefähr anfangs September 2013 nach einem Beleg für den Vertragsabschluss. Wie sich herausstellte, fehlte Y AG die Audio-Aufzeichnung. Gemäss Ziffer 4.5 Anhang 2 der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) hätte Y AG in dieser Situation innert 5 Tagen die Umschaltung des Telefonanschlusses zum vorherigen Anbieter (S AG) von Frau X veranlassen müssen. Dieser Anforderung kam der Anbieter nicht nach. Er verwies die Kundin darauf, sie müsse selber für die Umschaltung zu einem neuen Anbieter besorgt sein. Aus Sicht des Ombudsmanns muss die Kundin so gestellt werden, wie wenn die Umschaltung nach den geltenden Vorschriften von Y AG veranlasst worden wäre. Für die Periode nach dem 10. September 2013 stehen dem Anbieter nach Ansicht des Ombudsmanns daher weder Abonnements- noch Nutzungsgebühren zu.

4. Ergebnis

4.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die zivilrechtliche Gültigkeit des Vertragabschlusses nicht abschließend beurteilen lässt. Dies ist für die vorliegende Fragestellung auch nur von untergeordneter Bedeutung. Y AG war wegen der fehlenden Gesprächsaufzeichnung verpflichtet, spätestens bis ca. 10. September 2013 den Anschluss der Kundin wieder zu S AG zurückzuschalten, was nicht erfolgte. Der Ombudsmann begrüsst auf diesem Hintergrund den angebotenen Erlass über zwei Monatsgebühren - insgesamt CHF 39.80 - an die Kundin. Aufgrund dieser Ausgangslage empfiehlt der Ombudsmann Y AG, die Abschlussforderung neu zu kalkulieren.

4.2 Bis zur gebotenen Umschaltung der Preselection vom 10. September 2013 bestehen offene Forderungen für die Monate Juli und September 2013 (Rechnung Juli CHF 34.45 und September CHF 41.65). Das Angebot zum Erlass der Monatsgebühren sollte nach dem Gesagten bei den Monatsgebühren für die Nutzungsperioden von Juli und September 2013 zum Tragen kommen. Für den Juli 2013 ergibt dies neu einen Betrag über CHF 14.55. Für die Rechnung von September 2013 verbleiben CHF 21.75. Bei den Nutzungsgebühren schlägt der Ombudsmann die je hälftige Übernahme vor, da Y AG die Kundin nicht rechtzeitig umschaltete. Insgesamt muss Frau X eine neue Schlussforderung über CHF 25.40 an Y AG bezahlen. Der Ombudsmann hofft, dass sich die Parteien auf diesem Vorschlag einvernehmlich einigen können und die Auseinandersetzung damit gütlich beigelegt werden kann.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Y AG stellt Frau X innert 20 Tagen nach Erhalt der schriftlichen Bestätigung über die erfolgreiche Schlichtung eine Abschlussrechnung in Höhe von CHF 25.40 mit dazugehörigem Einzahlungsschein zu.

  2. Frau X bezahlt die Rechnung in Höhe von 25.40 innert 10 Tagen nach Erhalt des Einzahlungsscheins an Y AG.

  3. Mit Bezahlung der Summe nach Ziffer 2 erklären sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

  4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 27. März 2014


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann