Im vorliegenden Schlichtungsvorschlag geht es um die Frage, ob der Anbieter Y den Kunden X zu Identifikationszwecken dazu auffordern darf, einen Gesichtsscann auf der Webseite des Anbieters vorzunehmen, obwohl der Kunde X dies aus datenschutzrechtlicher Sicht zurückweist und die Zustellung einer Kopie der Identifikationskarte als genügend erachtet.

Seit 2004 besteht für die Anbieter eine Pflicht zur Registrierung ihrer Kundinnen und Kunden. Sämtliche Anbieter müssen sicherstellen, dass auch beim Verkauf von Prepaid-SIM-Karten Name, Vorname, Adresse, Geburtsdatum anhand eines gültigen Reisedokumentes erfasst werden. Anbieter Y wird von dieser gesetzlichen Pflicht nicht ausgenommen, weshalb die Validierung einer Identitätskarte vorgenommen werden muss. Eine Aufnahme des Gesichts hält der Ombudsmann für nicht zwingend notwendig und rät den Parteien die Validierung der Identitätskarte am Postschalter vornehmen zu lassen. Die Kosten für diese Validierung gehen vorliegend zu Lasten des Anbieters.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 13. Oktober 2020 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Kunde X wird Folgendes entnommen:

„Dies ist die dritte Geschäftsbeziehung mit Anbieter Y in welcher sich wiederholt bekannte Muster zeigen: [1] Anbieter Y ist absolut reaktionslos in jeglicher Form von schriftlicher Kommunikation, und renitent in der Anstrebung des auch nur kleinsten Lösungsansatzes. [2] Zudem verletzt Anbieter Y das Datenschutzgesetz (SR 235.1), [3] das Fernmeldegesetz (SR 780.1), [4] sowie das Obligationenrecht (SR 200 art 418 ff.) wie im folgenden Tatbestand erläutert:

Ich bestellte via Webseite www.xxxx.ch zwei Simkarten im "Prepaid" Übereinkommen, kostenfrei wie auf der Werbung ersichtlich. Ich erhielt eine der Simkarten; die Zweite wurde mir vorenthalten mit der Begründung, die Identität sei nicht festgestellt. Darauf wurde ich aufgefordert, mittels einem Smartphone meine ID einzuscannen und mittels der Kamera am Smartphone einen Film von meinem Gesicht aufzuzeichnen und diesen zu übermitteln.

Fakten:
(a) Ich war bereits zweimal Kunde bei Anbieter Y. Der FMA hat also meine Daten bereits.
(b) Ich benutze die Sim Karte nicht in einem Smartphone, bin der Auffassung, dass die Übermittlung eines staatlichen Dokuments über einen nicht-verschlüsselten Kanal unsinnig wenn nicht gesetzeswidrig ist, möchte meine Einwilligung zur Aufzeichnung eines Films nicht geben und sandte dann trotz der Unsicherheit, in Absprache mit dem Kundendienst, meine ID per Email.
(c) Darauf erhielt ich wiederholt mehrere Aufforderungen zur ID Verifizierung.
(d) Alle schriftlichen Versuche per Email den Missstand zu korrigieren blieben unbeantwortet.
(e) Schliesslich erhielt ich eine Androhung, dass die Simkarte und Nummern deaktiviert werden.

Fazit:
(i) Anbieter Y bricht den Kaufvertrag gemäss OR.
(ii) Anbieter Y verweigerte in einem früheren Gesuch Auskunft über gesammelte Daten, verlangt eine Gebühr und deklariert die Verwendung nicht--alles im Verstoss gegen DSG und VDSG.
(iii) Anbieter Y ist nicht bereit, eine einfache ID Verifizierung (wie diese früher bei Abholung/ Lieferung durch die Post erfolgte ) durchzuführen wie sie das FMG und BÜPF vorsieht und sammelt eigenmächtig nicht-authorisierte Daten.
(iv) Anbieter Y, ähnlich wie Anbieter A, kommuniziert nicht. Fragen bleiben unbeantwortet, auf die Chat Funktion wird nicht geantwortet, Telefonate werden abgeblockt bis der Kunde in eine Säumnissituation gezwängt wurde in der eine Zahlungspflicht entsteht.

Bis dato verschwendete ich über 6 Stunden mit administrativem Aufwand, der sich auf obige Summe addiert (CHF 1260,-).

Ziel
Ich wünsche folgenden Vergleich:

[1] Meine zugestellte ID wird von Anbieter Y anerkannt und akzeptiert (dies sollte eigentlich Präzedenzwirkung haben.)

[2] Anbieter Y erfüllt die Verpflichtung gemäss OR, stellt die zweite Simkarte aus und aktiviert beide Nummern (alles Gebührenfrei wie annonciert.)

[3] Anbieter Y erteilt einen Gesprächskredit in der Hälfte meines Aufwandes (CHF 600,-)“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Anbieter Y reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, stellte der Schlichtungsstelle aber die nachfolgende E-Mail vom 23. Oktober 2020 zu:

„Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass wir das Schlichtungsverfahren seitens Herrn X ablehnen.

Nachdem die ID Validierung gemäss dem am 1. März 2018 in Kraft getretenen Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs BÜPF erfolgt, kann Herr X gemäss seiner Bestellung die Rufnummern 07x xxx xx xx und 07x xxx xx xy nutzen.

Mit unserem Schreiben vom 18. September 2020 wurde Herr X erstmals über den notwendigen ID Validierungsprozess in Kenntnis gesetzt (siehe Schreiben in der Beilage). Anschliessend wurde Herr X mehrmals per E-Mail erinnert, die ID Validierung vorzunehmen und über die Tatsache informiert, dass ohne gültige ID Validierung keine Aktivierung der SIM Karte, bzw. keine Lieferung der 2. SIM Karte erfolgen kann.

Wir bitten Sie um Verständnis, dass in diesem ID Validierung Prozedere, keine Kopie einer ID oder eines Reisepasses akzeptiert werden kann.

Alternativ bietet sich lediglich die Möglichkeit in einer Postfiliale gegen eine Gebühr von CHF 25.00 eine Kopie des Ausweises beglaubigen zu lassen (Poststempel).

In diesem Zusammenhang lehnen wir das Schlichtungsverfahren und die Schadenersatzforderung in Höhe von CHF 1'260.00 ab.

Ich hoffe, dass diese Informationen hilfreich sind und wünsche Ihnen ein schönes Wochenende.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen samt Rechnungen und Verbindungsnachweise – sofern vorhanden – und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Der Anbieter stellt am 10. Juli 2020 eine Antwort innert 72 Stunden in Aussicht.

Am 25. September 2020 verlangt der Kunde X eine E-Mail-Adresse, an welche er die Identitätskarte senden könne. Er wolle diese nicht über das Smartphone versenden.

Am 25. September 2020 gibt der Anbieter eine E-Mail-Adresse zur Zusendung der Identitätskarte bekannt.

Der Kunde stellt gemäss eigenen Angaben die Identitätskarte per E-Mail zu, wird aber dennoch wieder aufgefordert, die Identitätskarte zu validieren und einen Gesichtsscan vorzunehmen.

Mit E-Mail vom 2. Oktober 2020 bittet der Anbieter Y um Validierung der Identitätskarte, ansonsten werde der Vertrag in einer Woche terminiert.

Herr X hat seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob die 2. SIM-Karte nur nach vorgängiger Validierung eines Ausweises und einer Gesichtsaufnahme dem Kunden zugestellt werden kann.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zur Ablehnung des Schlichtungsverfahrens

Anbieter Y teilt in der E-Mail vom 23. Oktober 2020 mit, dass die Einleitung des Schlichtungsverfahrens abgelehnt werde. Der Kunde konnte sich allerdings bezüglich der Freischaltung der SIM-Karte und der damit zusammenhängenden Aktivierung des Vertrags nicht mit dem Anbieter einigen, sodass korrekterweise ein Schlichtungsverfahren eingeleitet werden musste.

3. Zur Streitigkeit

3.1 Grundlagen gemäss BÜPF und VÜPF

Seit dem 1. August 2004 besteht für die Anbieter von Fernmeldedienstleistungen eine Pflicht zur Registrierung ihrer Kundinnen und Kunden. Registriert werden alle Neukundinnen und -kunden sowie diejenigen unter den bisherigen Kundinnen und Kunden, die ihre SIM-Karte nach dem 1. November 2002 aktiviert haben. Die Anbieter müssen sicherstellen, dass beim Verkauf von Prepaid-SIM-Karten Name, Vorname, Adresse, Geburtsdatum anhand eines gültigen Reisepasses, einer Identitätskarte oder eines anderen für den Grenzübertritt in die Schweiz zulässigen Reisedokumentes erfasst werden. Ausserdem sind die Art des Ausweises und die Ausweisnummer zu erfassen. Diese Regelung lässt sich Art. 20 VÜPF (Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs / SR 780.11) entnehmen. Die Verordnung nimmt somit die Anbieter von Fernmeldedienstleistungen in die Pflicht, eine solche Registration durchzuführen und die Ausweise (ID, Pass) zu erfassen.

Anbieter Y wird von dieser gesetzlichen Pflicht nicht ausgenommen, weshalb die Validierung einer ID, resp. eines Passes grundsätzlich vorgenommen werden muss.

Kunde X verweigert die Validierung seines Ausweises über die Internetseite von Anbieter Y, stellte Anbieter Y aber am 2. Oktober 2020 eine Kopie seines Reisepasses per E-Mail zu. Der Anbieter drohte in der Folge mit der Terminierung des Dienstes, sollte eine Validierung nicht unverzüglich vorgenommen werden. Die Zusendung einer Ausweiskopie via E-Mail könne man nicht akzeptieren.

Der Ombudsmann versteht den Unmut und die Bedenken des Kunden und kann seine Zweifel am Validierungsprozess gut nachvollziehen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine Aufnahme des Gesichts und ein Scan eines amtlichen Ausweises über eine Internetseite eines Anbieters als unsicher angesehen werden darf. Andere Anbieter akzeptieren die Zusendung eines amtlichen Ausweises per E-Mail zwecks Validierung eines solchen.

Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass Anbieter Y auf die Bedenken des Kunden hätte eingehen müssen und Herrn X auf die Möglichkeit einer Beglaubigung des Ausweises an einer Poststelle hätte aufmerksam machen müssen. Leider lässt die mit dem Kunden geführte Kommunikation aber zu wünschen übrig. Auf die Anliegen und Zweifel des Kunden wurde nicht eingegangen. Bei Herrn X gingen lediglich weitere Schreiben ein, welche eine sofortige Validierung des Ausweises verlangten. Mit E-Mail vom 23. Oktober 2020 an die Schlichtungsstelle verweist Anbieter Y auf die Möglichkeit, in einer Postfiliale gegen eine Gebühr von CHF 25.- eine Kopie des Ausweises beglaubigen zu lassen (Poststempel). Der Ombudsmann hält diese Lösung für sachgerecht, empfindet aber die Überwälzung der Gebühr von CHF 25.- an die Kundschaft für nicht angebracht. Herr X wurde bis anhin nie auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht. Herr X wird die Validierung seines Ausweises somit am Postschalter vornehmen lassen und Anbieter Y wird ihm die Gebühr von CHF 25.- im Kundenkonto gutschreiben.

Herr X erwähnt in seinem Schlichtungsbegehren, dass eine erneute Validierung nicht notwendig sei, da er bereits drei Mal Kunde von Anbieter Y, respektive der Muttergesellschaft gewesen sei. Auf diesen Punkt kann der Ombudsmann nicht weiter eingehen, da nicht bekannt ist, wann Herr X als Kunde bei den Anbietern unter Vertrag gewesen ist. Eine Registrierung ist zudem für alle Neukunden sowie diejenigen unter den bisherigen Kunden, die ihre SIM-Karte nach dem 1. November 2002 aktiviert haben, notwendig.

3.2 Vertragsfreiheit und rechtliche Schranken

Die Freiheit, Verträge abzuschliessen, ist eine der Grundvoraussetzungen der Marktwirtschaft und ein Grundprinzip des Obligationenrechts (OR/ SR 220). Sie ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 11 Abs. 1 OR, Art. 19 Abs. 1 OR sowie Art. 27 der Bundesverfassung. Die Vertragsfreiheit beinhaltet u.a. auch die Inhalts- und die Formfreiheit. Wenn das Gesetz nicht eine besondere Form verlangt - etwa die Schriftform bei Testament und Leasing oder die öffentliche Beurkundung beim Grundstückkauf -, genügen schon mündliche Willenserklärungen für einen Vertragsabschluss (Art. 11 OR). Ein Mobiltelefonvertrag untersteht keinen gesetzlichen Formvorschriften.

Das Obligationenrecht geht wie bereits dargelegt vom Grundprinzip der Vertragsfreiheit aus. Die Vertragsfreiheit erlaubt einer Person auch, innerhalb der Schranken des Gesetzes zu entscheiden, mit wem und mit welchem Inhalt sie einen Vertrag abschliessen will. Teil der Vertragsfreiheit ist die Abschlussfreiheit. Diese setzt sich aus einer positiven und einer negativen Komponente zusammen: Einerseits also das Recht, einen Vertrag zu schliessen und andererseits das Recht, einen Vertrag nicht zu schliessen. Dem Anbieter steht es daher frei, mit wem und unter welchen Voraussetzungen er Verträge abschliessen will, solange keine übergeordneten Gesetze verletzt werden.

Herr X erwähnt in seinen Unterlagen Art. 6a FMG, welcher Folgendes festhält:

„Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen den Zugang zu Telefonie und Internet für Personen sperren, welche die Kundenbeziehung nicht über ein Abonnementsverhältnis aufgenommen haben, wenn diese Personen bei der Aufnahme der Kundenbeziehung:

die Identität einer Person verwendet haben, die nicht existiert oder die der Aufnahme der Kundenbeziehung nicht vorgängig zugestimmt hat; oder

kein Dokument vorgelegt haben, das die vom Bundesrat nach Artikel 23 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 201619 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs aufgestellten Anforderungen erfüllt.“

Der Ombudsmann möchte den Kunden informieren, dass aus Art. 6a FMG kein Recht auf einen Vertragsschluss abgeleitet werden kann, sondern den Anbietern lediglich ein Instrument zur Hand gibt, die Dienstleistungen bei Verdacht auf Missbrauch zu sperren, respektive eine Sperrung in solchen Fällen veranlassen müssen.

3.4 Weitere Abklärungen

Wie bereits dargelegt, versteht der Ombudsmann die Zweifel des Kunden und kann seine Haltung zu datenschutzrechtlichen Fragen gut nachvollziehen. Die Frage, ob die Anbieter befugt sind, im Rahmen der Vertragsfreiheit zusätzlich eine Validierung des Ausweises zu verlangen oder ob dies gegen die gesetzlichen Bestimmungen gemäss BÜPF und VÜPF verstösst, ist Gegenstand einer grösseren Abklärung der Schlichtungsstelle mit diversen weiteren Behörden (Datenschutzbeauftragter, etc.). Diese Abklärungen würden den Rahmen dieses Schlichtungsvorschlags sprengen, sodass diese Frage zur Zeit noch offen gelassen werden muss.

Der Ombudsmann erachtet die unter Ziffer D.3.1 vorgeschlagene Lösung der kostenlosen Validierung des Ausweises bei einer Poststelle aber für sachgerecht. Durch die kostenlose Validierung entstehen ihm keine finanziellen Nachteile und er muss weder sein Gesicht noch seinen Ausweis auf der Internetseite des Anbieters scannen lassen.

3.5 Schadenersatz

Herr X verlangt im Schlichtungsbegehren eine Gutschrift in der Höhe von CHF 600.- für seinen bisher angefallenen Aufwand.

Im Gegensatz zu einem Gerichtsverfahren ist es der Schlichtungsstelle nicht möglich, erforderliche Beweiserhebungen durchzuführen, um einen entstandenen finanziellen Schaden überprüfen zu können. Die Schlichtungsstelle hat keine Kompetenz, auf Schadenersatzbegehren einzugehen. Für die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen und Aufwandsentschädigung muss der Kunde deshalb auf den ordentlichen Gerichtsweg verwiesen werden. Der Ombudsmann kann lediglich einen finanziellen Ausgleich vorschlagen, der sich aber grundsätzlich nicht am Schadenersatzbegriff im rechtlichen Sinne orientiert und im Sinne einer Kulanzentschädigung zu verstehen ist. Auf die Forderung von Herrn X (Gutschrift von CHF 600.- für seinen Aufwand) kann der Ombudsmann nicht eingehen. Auch kann der Ombudsmann keine allgemein gültige Weisung mit Präzedenzwirkung erlassen. Er ist lediglich befugt, eine individuelle Lösung für die von der Kundschaft vorgebrachten Probleme zu suchen. Die Schlichtungsstelle ist insbesondere nicht für die generelle, vom Einzelfall losgelöste Überprüfung der Vertragspraktiken der Anbieter zuständig. Hierzu muss der Ombudsmann den Kunden auf den ordentlichen Gerichtsweg verweisen.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Herr X nimmt eine Beglaubigung eines amtlichen Ausweises (Identitätskarte, Pass) an einer Poststelle vor und stellt diese innert 15 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens an die in Ziffer E.2 angegebene E-Mail-Adresse von Anbieter Y zu.

  2. Anbieter Y gibt mit der Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlags nachfolgend eine E-Mail-Adresse an, an welche Herr X die Beglaubigung des amtlichen Ausweises der Poststelle senden kann:

E-Mail-Adresse:

  1. Anbieter Y erstellt im Kundenkonto von Herrn X innert 15 Tagen nach Erhalt der Beglaubigung des amtlichen Ausweises durch die Poststelle eine Gutschrift von CHF 25.-.

  2. Anbieter Y aktiviert innert 10 Tagen nach Erhalt des von der Poststelle beglaubigten Ausweises die SIM-Karten der Rufnummer 07x xxx xx xx ohne Kostenfolge für Herrn X.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 2. November 2020

Dr. Oliver Sidler

Ombudsmann