Eines Monats kontrollierte Herr X seine Rechnung mit den Mobilfunkgebühren genauer. Dabei entdeckte er die Verrechnung von Mehrwertdiensten, welche auf Kurznummern zurückgingen. Der Kunde bestellte angeblich nie etwas über Kurznummern und nahm auch keine Dienstleistungen in Anspruch. Solche Mehrwertdienstgebühren wurden Herrn X anscheinend seit Monaten belastet, wie er nach Durchsicht alter Gebührenrechnungen feststellte. Der Kunde bestreitet die Verbindungen und verlangt die Rückerstattung bezahlter Gebühren für Dienste aus Kurznummern zurück.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 9. Mai 2012 hat X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens eingereicht. Der Ombudsmann hat diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten studiert und eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter angefordert. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten. Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme der Anbieter berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

1. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X wird Folgendes entnommen: „Als ich im März 2011 meine Handy- Rechnung erhalten habe, war ich sehr erstaunt über den hohen Betrag von mehr als Fr. 350.00. Ich habe darauf hin die Rechnung genauer kontrolliert und festgestellt das mir Kurznummern verrechnet wurden. Ich habe noch nie seit ich mit einem Handy telefoniere etwas anderes getan als telefoniert. Ich habe noch nie Kurznummern gebraucht oder irgend ein Abo abgeschlossen. Ich habe mich auch bei der S AG beschwert. Leider erfolglos. Ich habe mich darauf hin ans BAKOM in Biel gewendet. Vom BAKOM wurde ich an ombudscom verwiesen. Ich habe von der S AG die Adressen von den Kurznummerbetreibern erhalten, worauf ich mich bei diesen schriftlich beschwert habe wegen den Verrechnung von Dienstleistungen, die ich noch nie genutzt habe. Gleichzeitig habe ich wieder einmal alle alten Rechnungen bis ins Jahr 2008 kontrolliert und mit Schrecken festgestellt, dass mir jeden Monat unberechtigterweise Kurznummern verrechnet wurden. Im Januar 2009 sogar ein Betrag von Fr. 533.00. Schon zu der Verrechnung im Jahr 2009 habe ich mich beschwert bei der S AG - leider auch ohne Erfolg. (Ich hatte damals noch keine Kenntnis von Ihrer Organisation, sonst hätte ich mich schon im Jahr 2009 an Sie gewendet). Ziel: Ich verlange von der Firma Y das ganze Geld zurück, das mir von dieser Firma unberechtigterweise über die S AG verrechnet wurde.“

2. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y GmbH c/o Z GmbH wird Folgendes entnommen:
„Über den Anschluss mit der Mobilfunknummer 4179x xxx xx xx erfolgte am 28.6.2006 um 00:13:39 Uhr über das WEB Seite die Aktivierung des: „J- Sparabo“ zu CHF 9,90 pro Monat. Bestelltes Produkt: Klingelton Ausweislich der Unterlagen hat der Kunde mit der Mobilfunknummer 4179x xxx xx xx die von dem Kunde in Abrede gestellten Leistungen im Abonnement beauftragt und wurde von der Y ordnungsgemäß erbracht. Die Aktivierung des J- Sparabo, erfolgte aufgrund der von Seiten des Kunden vorgenommenen Bestellung wie oben beschrieben. Das Verhalten des Kunden kann nicht der Y angelastet werden. Die Y ist ihrer Informations- und Transparenzpflicht hinreichend und in dem von § 45l Telekommunikationsgesetz vorgeschriebenen Rahmen nachgekommen, wohingegen der Kunde es unterlassen hat, die auf der Bestellseite aufgeführten Informationen zu lesen. Die Y ist somit bezüglich der Wirksamkeit des Vertragsschlusses ihrer sekundären Darlegungslast umfassend nachgekommen, wohingegen der Kunde, dem nach gefestigter Rechtsprechung des Amtsgerichts Mitte obliegt, die Rechtsgrundlosigkeit zu beweisen, keine nachvollziehbaren Beweise für den Nichtabschluss vorgetragen hat. (s. hierzu insb. AG Mitte 14 C 317/10 vom 22.03.2011 mit Verweis auf BGH NJW RR 2004, 556). Zum Umfang der Darlegungspflichten der Y vgl. auch die hervorragend hergeleitete Argumentation des erkennenden Gerichts im Urteil in der Sache 9 C 139/11 vom 11.1.2012 (hier insb. Seite 5; in der Anlage). In diesem Urteil wird auch dargelegt, dass aufgrund des durch die 8 wöchige Rechnungsprüfungspflicht nach § 45i TKG das Zeitelement einer Verwirkung eingetreten ist, so dass der Anspruch in jedem Fall auch verwirkt wäre. Ein Vertrag über die Erbringung von mobilen Dienstleistungen ist mithin zwischen dem Kunde und Y wirksam zustande gekommen. Ab dem 28. Juni 2006 (!) stellte Y dem Kunden wöchentlich CHF 9,90 in Rechnung, welche vom Kunden beanstandungslos gezahlt wurden. Hier hätte bereits viel früher auffallen müssen, dass Mehrkosten monatlich entstanden sind durch die Abbuchungen. Insofern erscheint es fraglich, dass der Kunde von dem Abschluss eines Abonnements nichts gewusst haben wollte. Wohlbemerkt hat er seit 6 Jahren widerstandslos gezahlt. Dementsprechend wäre eine frühzeitige Kündigung durchaus möglich gewesen. Dies hätte ihm Kosten erspart. Die Kosten von Y sind auf der Mobilfunkrechnung deutlich aufgeführt.“

3. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 5 des Verfahrensreglements von ombudscom geregelt. Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel innerhalb der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befasst sein. X schrieb am 24. Februar 2012 einen Brief an Y GmbH. Seit 2008 sei ihm für Kurznummern der Betrag von insgesamt CHF 495.00 verrechnet worden. Er forderte die Rückerstattung dieses Betrages mit der Begründung, dass er den Dienst nie genutzt habe. Y GmbH legte Herrn X dar, wie über ihre Internetseite ein Musik-Paket für CHF 9.90 / Woche bestellt worden sei. Aus Kulanz bot der Anbieter Herrn X eine Rückerstattung von CHF 99.- an. Der Kunde bekräftigte, dass er die Dienste nie in Anspruch nahm. Die Rückerstattung von CHF 99.- lehnte er ab. X bestand auf einer Rückerstattung über die gesamten an Y GmbH bezahlten Gebühren über CHF 495.00. Der Anbieter lehnte dies mit Verweis auf eine gültige Vertragsgrundlage ab. Somit erzielten die Parteien keine Einigung. X hat somit seinen Versuch zur Einigung mit Y GmbH c/o Z GmbH glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

4. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

A. Sachverhalt

X war überrascht über seine hohe Mobilfunkrechnung im März 2011. Darauf waren hohe Gebühren für Kurznachrichten (SMS) ausgewiesen. X kann sich deren Herkunft nicht erklären, da er solche Dienste nie bestellte. Bei der Kontrolle älterer Rechnungen entdeckte der Kunde weitere Gebühren des gleichen Mehrwertdienstanbieters. X ist der Ansicht, dass der Anbieter die Dienstleistungen unberechtigterweise verrechnete und verlangt die volle Rückerstattung der bereits an den Mobilfunkanbieter bezahlten Gebühren.

B. Bestrittene Bestellung

X führt in seiner Stellungnahme aus, dass er von Y GmbH zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Dienstleistungen in Anspruch nahm. Insgesamt erhielt X SMS über Total CHF 495.00 in Rechnung gestellt und bezahlte die Gebühren an den Mobilfunkanbieter S AG. Erst im März 2012 prüfte der Kunde seine Gebührenrechnung eingehender und wurde auf die SMS über je CHF 4.95 aufmerksam. Er überprüfte danach auch ältere Gebührenrechnungen und stellte fest, dass er solche kostenpflichtigen SMS bereits in der Vergangenheit erhielt.

C. Zustandekommen des Abonnements

Der Ombudsmann möchte die Aussagen von Herrn X, er wisse nichts über das Zustandekommen der SMS-Gebühren, nicht anzweifeln. In der vorliegenden Situation ist nämlich stets zu bedenken, dass auch unbefugte Dritte für die Anmeldung verantwortlich sein könnten. Wenn X mit anderen Personen im gleichen Haushalt lebt oder sein Mobilfunkgerät anderweitig unbeaufsichtigt liess, so ist nicht auszuschliessen, dass jemand unerlaubterweise das Mobilfunkgerät von Herrn X bediente und die Aktivierung des SMS-Services vornahm. Unter diesen Voraussetzungen wäre der unerklärliche Hergang der Bestellung, welche in der Stellungnahme des Kunden zum Ausdruck kommt, verständlich. Zu erinnern ist freilich, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Telefonanbieter (hier S AG) alle Kunden und Kundinnen für die Nutzung ihres Anschlusses verantwortlich sind, auch wenn sich unbefugte Dritte Zugang zum Mobilfunkgerät verschafft haben. X müsste als Vertragsnehmer für die Gebühren trotzdem aufkommen. Diese Regelung ist ebenso in Ziffer 3 Buchstabe b der AGB von Y GmbH für die Produkte von xyz festgelegt. Danach hat der Nutzer für sämtliche Kosten des Nutzerkontos aufzukommen, sofern nicht Y GmbH für die Weitergabe des Zugriffs bzw. Bekanntgabe des Passworts verantwortlich ist. Auch im direkten Vertragsverhältnis muss somit der Mobilfunknutzer für unautorisierte Missbräuche gegenüber Y GmbH einstehen. Der Empfang der Dienstleistungen auf die Mobilnummer 079 xxx xx xx ist aus den Verbindungsnachweisen von S AG belegt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte können diese Aufzeichnungen daher nicht einfach in Zweifel gezogen werden. Dazu liefert Y GmbH ausführliche Angaben, wie sich der Bestellvorgang auf der Webseite des Anbieters gestaltet. Danach sind Bestellungen über die Rufnummer von Herrn X nur möglich, wenn der Nutzer ein zuvor erhaltenes Passwort kennt. Dieses erhalten Kunden bei der Registrierung per SMS auf ihr Mobilfunktelefon gesendet. So ist gewährleistet, dass nur der Besitzer der jeweiligen SIM-Karte das Passwort erhält. Erst damit kann eine Registrierung vorgenommen und Dienstleistungen wie zum Beispiel Klingeltöne, Spiele oder Videos einzeln bestellt oder abonniert werden.

D. Bestellvorgang auf der Webseite von xyz.ch

Der Bestellvorgang erscheint aktuell klar strukturiert und mit allen Informationen versehen, die für einen gültigen Vertragsabschluss erforderlich sind. Dem Ombudsmann ist es allerdings nicht möglich nachzuvollziehen, wie sich die Webseite zur Zeit der Bestellung von Herrn X präsentierte. Y GmbH legt in ihrer Antwort auf den Beschwerdebrief des Kunden aber dar, dass zum Bestellzeitpunkt auf die verschiedenen Optionen (Einzel oder Paketbestellung) hingewiesen wurde und alle weitere Informationen zum jeweiligen Vertrag auch zur Verfügung standen. Zudem mussten vor dem Abschluss einer Bestellung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Mehrwertdienstanbieters als gelesen akzeptiert werden.

E. Inhalt der Dienstleistungen/SMS

Die Monatspakete/Wochenpakete/Sparabos (Abonnement-Vertrag) auf xyz.ch beinhalten eine vorgegebene Anzahl an sogenannten Gutscheinen, welche zum Download und Empfang von bzw. Zugang zu Handy-Produkten für einen wöchentlichen oder monatlichen Gesamtpreis berechtigen. Der Kunde erhält aufgrund eines xyz- Monatspakets, Wochenpakets oder Sparabos wöchentlich oder monatlich ein Download-Guthaben in Form von "Gutscheinen" in seinem Kunden-Konto zur Verfügung gestellt. Art und Anzahl der Gutscheine richten sich nach dem vom Kunden gewählten Abonnementstyp. Der Gesamtpreis ist jede Woche bzw. bei Monatsabos monatlich fällig und zwar unabhängig davon, ob und wie Kunden das Angebot (Berechtigung zum Download und Empfang von Produkten) nutzen.

F. Einschätzung

Gestützt auf die vorliegenden Informationen und Dokumente kommt der Ombudsmann zu folgendem Schluss: um den Vertrag abzuschliessen, sind aus Sicht eines potentiellen Kunden mehrere Schritte zur Bestellung bzw. eines Vertrages erforderlich. So muss sich ein Kunde zuerst registrieren. Ein unbeabsichtigter Tastendruck oder eine sonstige Zufallsmanipulation des Mobilfunkgerätes kann somit für eine unerwünschte Bestellung praktisch ausgeschlossen werden. Wer auf der Webseite von xyz.ch ein Paket über CHF 4.95/Woche oder ein Einzelprodukt bestellt, wird vorgängig auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters aufmerksam gemacht. Um das Angebot zu akzeptieren bzw. den Vertrag abzuschliessen, muss der via SMS erhaltene Code an die angegebene Nummer versendet werden. Während dieser mehrstufigen Anmeldung sind alle wichtigen Informationen hinsichtlich des Abonnements ersichtlich und können vom Kunden zur Kenntnis genommen werden. Es sind bei der vorliegenden Praxis zur Angebotsunterbreitung keine Anhaltspunkte auszumachen, welche den Vertragsschluss als verfänglich erscheinen lassen. Es ist ausserdem nicht erforderlich, dass die freigeschalteten Guthaben vom Kunden auch tatsächlich konsumiert werden müssen, damit das vereinbarte Dienstleistungsentgelt aus dem Abonnementsvertrag an den Mehrwertdienstanbieter geschuldet ist.

G. Schadenminderungspflicht

In vertraglichen Verhältnissen existieren neben den Hauptleistungspflichten auch Nebenleistungspflichten, wozu u.a Schutz-, Informations- und Aufklärungspflichten gehören. Im Falle eines Schadens bei der Vertragserfüllung (welcher die Ursache in einem Tun oder Unterlassens der anderen Vertragspartei haben kann) ist dieser möglichst zu minimieren (sogenannte Schadenminderungspflicht). Ansonsten erhält die geschädigte Partei einen allfälligen Ausgleich nicht vollumfänglich zugesprochen, da sie sich für den (vergrösserten) Schadensumfang mitverantwortlich zeichnet. Auf dem Hintergrund der Schadensminderungspflicht bedeutet dies, dass selbst wenn ein Grund zur Anfechtung des Vertrages zwischen Herrn X und dem Mehrwertdienstanbieter gegeben wäre, nicht auf eine volle Rückerstattung erkannt werden könnte.

H. Ergebnis

X ist als Kunde ist der Pflicht, die periodisch ausgewiesenen und in Rechnung gestellten Gebühren zu kontrollieren und allfällige Fehler zu beanstanden. Wenn dies nicht erfolgt, erhöht sich der finanzielle Schaden. Aus Sicht des Ombudsmanns müssen Kunden und Kundinnen dafür einstehen, wenn unerwünschte Dienstleistungen bei der erstmaligen Möglichkeit diese zu erkennen, nicht gestoppt werden. Dass X die unerwünschten SMS-Mitteilungen von Y GmbH erst nach Monaten entdeckte ist bedauerlich. Dies kann dem Mehrwertdienstanbieter jedoch nicht vorgehalten werden. Bei Y GmbH kann der Ombudsmann, soweit ersichtlich, keine Ungereimtheiten oder offenkundige Fehler erblicken. Um die Angelegenheit unter den Parteien einer einvernehmlichen Lösung zuführen zu können, möchte der Ombudsmann Herrn X empfehlen, die angebotene Kulanzgutschrift des Mehrwertdienstanbieters über CHF 99.00 anzunehmen. Für Herrn X besteht ausserdem die Möglichkeit, seinen Anschluss für Mehrwertdienste beim Mobilfunkanbieter zu sperren.

5. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Nach Erhalt der schriftlichen Bestätigung über die erfolgreiche Schlichtung vergütet Y GmbH Herrn X innert 20 Tagen CHF 99.00 auf sein Konto. Herr X gibt dem Ombudsmann zu diesem Zweck mit Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages seine Bankangaben bekannt.

  2. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 17. August 2012