Le client (mineur à l’époque) se présente dans un point vente du prestataire afin d’y conclure un contrat de services de télécommunication, accompagné par son père biologique, mais qui n’a pas l’autorité parentale sur son fils et par conséquent ne détient pas la qualité de représentant légal de ce-dernier. Un contrat est conclu entre les parties, signé par le client X, son père et le prestataire Z. La représentante légale du client (sa mère) n’ayant pas fait opposition immédiatement, le contrat a produit des effets pendant environ 5 ans, jusqu’à ce que le père ne paie plus les factures et que la mère dénonce le contrat comme boiteux.

L’Ombudsman s’est penché sur la question de savoir si la représentante légale du client avait agi correctement en dénonçant le contrat de boiteux et si les factures relatives à ce contrat étaient dues.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 25 octobre 2016, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

X (ci-après : le client) est représenté par Y (ci-après : la représentante). Celle-ci présente la demande de conciliation comme suit:

"En 2008, je conclus un contrat avec Z pour un abonnement "1" pour mon fils, mineur à l'époque (né en 1997). En 2011, son père (avec qui je n'ai pas été mariée mais séparée depuis 2003) convertit cet abonnement en "Abo 2" car mon fils voulait un Smartphone alors que je n'étais pas d'accord. Il signe donc l'avenant au contrat de ce même no de téléphone portable mais n'avait aucun droit de le faire car il n'était pas le représentant légal. Il s'engage envers mon fils à payer les factures tous les mois, mais quelques mois s'écoulent et il ne paie plus les factures. Mon fils se retrouve avec sa ligne bloquée, son nom sur "black liste" chez z et à ce jour (ou depuis le dernier extrait de compte de A en 2014), un montant de CHF 1'359.35 à régler. Entre mai 2015 et récemment, je n'ai plus eu de nouvelles de A, c'est pour cela que je les ai relancés.

Le 7 octobre dernier, je fournis à A le document "officiel" qu'ils me demandent, à savoir qu'à l'époque des faits, j'étais la seule représentante légale de mon fils. Après réception de ce document, ils me disent qu'ils peuvent faire le nécessaire pour enlever mon fils de la "black liste" chez z, mais z ne le voit pas du même œil et refuse de poursuivre le père de mon fils en lieu et place de ce dernier.

But : Z m'a contacté lundi afin de trouver un arrangement de paiement. Ils mettent la faute sur moi car à l'époque, comme le père de mon fils n'avait pas le droit de signer l'avenant au contrat, j'aurais dû faire tout de suite opposition. Ils proposent néanmoins à mon fils un arrangement de paiement échelonné sur plusieurs mois sous déduction d'un montant de CHF 333.- afin de réduire la dette un minimum. Je leur réponds que je vais en parler avec mon fils mais que j'attends de savoir quel est le montant total à régler avant de prendre une décision. Aujourd'hui, je n’ai toujours pas eu de réponse et vais donc les recontacter pour leur dire que mon fils n’accepte pas l’arrangement de paiement car ce n’est pas à lui de payer les factures que son père s’était engagé à régler."

B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

Dans sa prise de position, z (ci-après : le prestataire) s'exprime comme suit:

" z n'a pas la prétention, ni pour objectif à court ou moyen terme d'exiger de chaque parent qui accompagne son enfant en vue de conclure un contrat dans un z Shops ou chez un revendeur et qui a ou non le même nom de famille, qu'il prouve au préalable par un acte officiel pendant ou après la souscription d'un contrat, qu'il est effectivement détenteur de l'autorité parentale. Nous nous basons sur le principe de bonne foi et de proportionnalité.

Dans son courriel datant du 19.10.2016 14h46 adressé à l'ombudscom, y confirme avoir eu connaissance de l'existence de ce contrat dès sa conclusion, si bien qu'elle a demandé à z de changer l'adresse de facturation afin de définir celle du père de son fils. Compte tenu de cette affirmation, z ne peut que constater que la mère a consenti elle-même tacitement à la souscription de ce contrat bien que co-signé par le géniteur et par son fils mineur, sans quoi elle l'aurait, en toute cohérence avec ses propos actuels, contesté au sens de l'art. 3 du Code civil qui définit la bonne foi au sens subjectif comme ignorance d'une situation de fait ou ignorance de l'irrégularité d'une opération juridique.

Puis, en changeant l'adresse de facturation pour définir celle du père, la mère a failli à son devoir de diligence. Z n'a donc pas été en mesure d'annuler le contrat en son temps et de récupérer l'appareil obtenu soi-disant sans le consentement de la représentante légale. Par ailleurs, si la représentante légale n'était effectivement pas d'accord que son fils dispose d'un iPhone, elle aurait alors dû elle-même immédiatement le confisquer afin de le restituer sans délai à z et par la même occasion, exiger de notre part une reconversion du numéro de son fils en Natel prépayé sans frais de pénalisation. z aurait été alors en mesure d'exécuter cette requête sans délai compte tenu du fait que celle qui était encore la représentante légale, nous aurait signalé, dans un délai raisonnable, ce qu'elle considère seulement 5 ans plus tard, comme une infraction. Cependant, son inaction équivaut à un consentement tacite et mutuel entre elle et le père de son fils, sous réserve du paiement des factures. Or z ne peut être tenue responsable d'un tel arrangement mutuel. Nous en concluons donc et les affirmations de la mère le confirment également, que tant que les factures étaient payées, il n'y avait de défaut de consentement de l'ancienne représentante légale du client. En effet, pour preuve, il ressort également de notre interface client, des contacts des entretiens téléphoniques entre y et la hotline de z qui attestent ce qui suit :

  1. 29.02.2012 à 18h01 : "la maman du titulaire demande des infos sur les factures"

  2. 19.03.2012 à 15h12 : "Mère du client souhaitait réactiver la ligne mais ce n'est pas possible car le numéro est résilié à cause de factures non payées par l'ex-mari de Madame".

z se réserve le droit de poursuivre le père du client pour s'être lui-même représenté en qualité de représentant légal de x né en 2011, alors que selon toute vraisemblance, il n'avait pas l'autorité parentale au moment des faits. Sous réserve d'un accord tacite avec la représentante légale au sens de (l'art. 19a1 lettre b. al. 1 du Code civil) sous couvert du principe de bonne foi, il aurait induit z en erreur par une fausse déclaration.

Quoiqu'il en soit, il n'en est pas moins que Z a fourni des prestations contre lesquelles certaines rémunérations demeurent encore impayées. Il en ressort dans les faits que la personne qui a tiré profit de ces prestations (iPhone subventionné, abonnement incluant des communications aux tarifs préférentiels pour les jeunes de moins de 26 ans) est bien x et non pas son géniteur. Aussi il est pertinent de vérifier ce que dit la loi en cas de défaut de consentement :

Art. 19b1A. De la personnalité en général / III. Incapacité d'exercer les droits civils / 3. Personnes capables de discernement qui n'ont pas l'exercice des droits civils / c. Défaut de consentement

c. Défaut de consentement

  1. Si l'acte n'est pas ratifié par le représentant légal, chaque partie peut réclamer les prestations qu'elle a fournies. La personne privée de l'exercice des droits civils ne répond toutefois que jusqu'à concurrence des sommes dont elle a tiré profit, dont elle se trouve enrichie au moment de la répétition ou dont elle s'est dessaisie de mauvaise foi.

  2. La personne privée de l'exercice des droits civils qui s'est faussement donnée pour capable répond envers les tiers du dommage qu'elle leur a causé.

Dans sa dernière proposition, Z a agi en accord avec l'article susmentionné, si bien qu'elle a finalement déduit des frais de résiliation initiaux de CHF 454.00, un montant unique de CHF 450.00. A noter que le dommage qui a été causé à Z est plus conséquent.

Selon le bureau de recouvrement, le montant total de la créance restante à payer se monte à CHF 538.85.

Aussi, une fois le défaut de paiement écarté, Z décide si une personne est éligible pour conclure un nouveau contrat avec elle. Si Z n'est pas disposée à conclure un contrat, la partie susmentionnée en sera bien entendu informée. Pour des raisons de sécurité, il est possible que z accepte de conclure un contrat sous réserve d'un dépôt de garantie à effectuer au préalable ou qu'elle accepte de souscrire un contrat avec une limite de crédit. L'analyse de la solvabilité client demandeur le révèlera au moment où une requête de nouveau contrat aura été soumise à Z. "

C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'Organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

Par courriel du 17 octobre 2016, le prestataire a fait référence à un entretien téléphonique avec la représentante et a indiqué ne pas pouvoir accepter la contestation du client, celle-ci survenant plus de 5 ans après les faits et que la représentante aurait dû réagir plus tôt. Il a proposé, à titre commercial, d’effectuer une remise de CHF 333.- pour les frais de résiliation anticipée. Il a également accepté de débloquer l’offre inhérente au contrat en cas de dysfonctionnement de l’appareil du client.

Par courriel du 17 octobre 2016, la représentante a demandé quel était le total de la somme due au vu de la proposition du prestataire.

Par courriel du 19 octobre 2016, la représentante a indiqué qu’au vu de l’absence de réponse du prestataire, son fils n’était pas d’accord de payer les dettes qui étaient dues par son père. Elle a indiqué que le prestataire était fautif, au vu du fait qu’il avait signé un contrat avec le père du client, qui n’était pas titulaire de l’autorité parentale.

Par courriel du 20 octobre 2016, le prestataire a indiqué que le solde restant à régler s’élevait à CHF 555.85 et que les frais de contentieux avaient été annulés.

Par courriel du 21 octobre 2016, la représentante a refusé la proposition du prestataire. Elle a indiqué que cette somme était due par le père du client. Elle a requis que le prestataire poursuive directement le père du client ou annule le contentieux envers son client et le retire de la black list. Elle a rappelé estimer que le prestataire n’avait pas vérifié l’identité du prétendu représentant légal lors de la signature de l’avenant du contrat, soulignant que le père du client n’avait pas le même nom de famille que le client.

Par courriel du 21 octobre 2016, le prestataire a indiqué qu’étant donné que le client avait tiré profit du téléphonique mobile, il devait s’acquitter des frais qui y sont liés. Le prestataire a mentionné que sa prise de position n’était pas négociable et a indiqué que le montant de CHF 555.85 était dû.

En l'espèce, la représentante a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec le prestataire, sans succès.

Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

1. Situation et problématique

En 2011, le père du client, qui ne porte pas le même nom de famille que lui, a converti l’abonnement de téléphone de son fils, alors qu’il n’avait pas la qualité de représentant légal, car il ne détenait pas l’autorité parentale sur le client. La représentante qui est la maman du client et qui avait, à elle seule, l’autorité parentale sur le client au moment de la conclusion du contrat faisant l’objet du litige et conteste les factures générées par ce contrat.

La question qui se pose est de savoir si la représentante est en droit de refuser de payer les factures.

2. Liens juridiques entre les personnes impliquées dans le contrat concernant les prestations de services de télécommunication faisant l’objet du litige :
  • Le client : cocontractant, mineur, ne disposant pas de la capacité civile active ;
  • Le prestataire : cocontractant ;
  • La représentante : mère du client, unique détentrice de l’autorité parentale sur le client, représentante légale ;
  • Le père du client : pseudo-représentant, n’est pas détenteur de l’autorité parentale.

Le cas qui nous occupe est un cas de représentation légale qui concerne la situation des personnes agissant pour une autre en vertu d’une relation légale qui les lie, par opposition à la représentation volontaire concernant la situation des personnes agissant pour une autre en vertu d’une manifestation de volonté du représenté.

3. Conclusion du contrat

Le 15 janvier 2011, le client - de presque 14 ans à l’époque - a conclu un contrat avec le prestataire. Le client étant mineur, il était privé de l’exercice des droits civils malgré sa capacité de discernement. Le contrat conclu était donc imparfait, dit „boiteux“.

L’art. 19 al. 1 CC dit que „les personnes capables de discernement mais privées de l’exercice des droits civils ne peuvent contracter une obligation ou renoncer à un droit qu’avec le consentement de leur représentant légal“.

L’Ombudsman constate que la signature du père du client se trouve sur le contrat liant le client au prestataire.

Il s’agit à présent d’analyser si le père du client détenait le pouvoir de représenter son fils au moment de la conclusion du contrat.

4. Vice de représentation

D’après l’attestation du juge de Paix de Nyon du 4 octobre 2016, la mère du client a toujours été l’unique détentrice de l’autorité parentale sur le client.

Le père du client a donc signé le contrat en se faisant passer pour son représentant légal, alors qu’il n’avait pas le pouvoir de le faire, puisqu’il ne détenait pas l’autorité parentale. Il y a vice de représentation car le client n’a pas été valablement représenté le jour de la signature du contrat avec le prestataire.

En cas de vice de représentation légale, on se trouve dans la même situation que si le client mineur avait conclu seul le contrat avec le prestataire. Par conséquent, le contrat est boiteux.

Contrairement à ce qu’affirme le prestataire, c’est à lui de vérifier qu’une personne qui se présente aux côtés d’un mineur est bien le représentant légal. Cette obligation est d’autant plus évidente lorsque, comme en l’espèce, celui qui affirme être le représentant légal d’un mineur ne porte pas le même nom de famille que le mineur. N’ayant pas fait preuve de l’attention que les circonstances exigeaient de lui, le prestataire ne peut donc pas invoquer sa bonne foi. Lorsque le prestataire n’effectue pas ces vérifications, c’est à lui de supporter le vice de représentation et l’invalidité.

5. Accord du représentant légal

Conformément à l’art. 19a al. 1 CC, « le représentant légal peut consentir expressément ou tacitement à l’acte par avance ou le ratifier ». Cela signifie que le représentant légal peut donner son accord lors de la conclusion du contrat, mais aussi avant celle-ci ou après celle-ci.

En l’espèce, la seule personne apte à consentir au contrat était la représentante, seule détentrice de l’autorité parentale sur le client. Aucun fait ne suggère que le client avait obtenu le consentement de la représentante avant de conclure le contrat avec le prestataire ni que celle-ci a consenti expressément au contrat. Au contraire, la représentante affirme clairement qu’elle était opposée à la conclusion de ce contrat et que c’est contre son avis que le client s’est rendu avec son père pour conclure le contrat qui fait l’objet du litige.

Il s’agit donc maintenant de déterminer si, par son comportement postérieur à la conclusion du contrat, la représentante a ratifié le contrat. Dans son courriel du 19 octobre 2016 de 14h46, la représentante affirme qu’elle recevait des factures concernant le contrat litigieux. Cela signifie que la représentante a eu connaissance de l’existence de ce contrat au plus tard quelques semaines après la signature du contrat par le client.

A cette époque, la représentante décrit sa réaction en ces termes : j’ai « contacté Z afin qu'ils fassent le nécessaire pour changer l'adresse de facturation à l'adresse de son père » (courriel de la représentante du 19 octobre 2016, 14h46). Il convient d’interpréter cette manifestation de volonté afin de déterminer quel est son effet. Faute d’autres éléments de preuve dans le dossier, il faut reconnaître que cette manifestation de volonté est ambiguë et peut être interprétée de deux manières :

  1. Le fait d’avoir demandé d’envoyer les factures au père du client est un indice d’une acceptation tacite du nouveau contrat conclu par le client, c’est-à-dire que la représentante était d’accord que le client dispose d’un iPhone aux conditions du nouveau contrat mais qu’elle considérait que les factures devaient être payées par le père du client. Savoir qui paye les factures est un problème interne entre le client, la représentante et le père du client. Cela n’a aucune influence sur le prestataire, qui est lié juridiquement au client, qui est son cocontractant et le débiteur des factures relatives aux prestations fournies par le prestataire. Si l’on retient cette interprétation, cela signifie que la représentante a ratifié le contrat, que le client est lié au prestataire par un contrat valable et qu’il est donc le débiteur de tous montants exigés par le prestataire.

  2. Le fait d’avoir demandé d’envoyer les factures au père du client est un indice du refus du contrat par la représentante, qui considère que le contrat n’est valable qu’entre le prestataire et le père du client, qui n’aurait pas agi en tant que pseudo-représentant du client mais en tant que cocontractant du prestataire. On peut néanmoins s’étonner du fait que la représentante n’ait pas formellement fait valoir à cette époque que le contrat était inexistant pour vice de représentation ou, au moins, qu’elle n’ait pas indiqué qu’elle ne voulait plus du contrat et qu’elle était prête à restituer l’appareil iphone reçu gratuitement par le client lors de la conclusion du contrat litigieux. Si l’on retient cette interprétation, cela signifie que la représentante a refusé de ratifier le contrat, que le client n’est donc pas lié au prestataire par un contrat existant (faute d’avoir la capacité civile active et d’avoir été valablement représenté). Dans ce cas, l’art. 19b al. 1 CC prévoit que la « personne privée de l’exercice des droit civils ne répond toutefois que jusqu'à concurrence des sommes dont elle a tiré profit, dont elle se trouve enrichie au moment de la répétition ou dont elle s'est dessaisie de mauvaise foi. »

Faute de pouvoir déterminer la signification juridique exacte de la communication faite par la représentante au prestataire, l’Ombudsman est d’avis que les parties doivent faire un pas l’une vers l’autre et propose que le montant ouvert soit réparti à parts égales entre les parties.

6. Conclusions

L’Ombudsman a constaté que le client avait conclu un contrat boiteux le 15 janvier 2011, que la signature du père du client constituait un vice de représentation que le prestataire n’avait pas remarqué par manque de diligence et que, sur la base des documents transmis par les parties, il lui était impossible de déterminer avec certitude si la cliente avait ratifié le contrat après sa conclusion ou non.

Au vu de ce qui précède, l’Ombudsman propose aux parties de faire un pas l’une vers l’autre et de se partager le montant encore ouvert. Il invite le prestataire à retirer le dossier auprès du bureau de recouvrement, à annuler toutes les factures encore ouverte et à soumettre une nouvelle facture finale d’un montant de CHF 269. 45, à savoir le montant total encore ouvert selon la prise de position du prestataire de CHF 538.85 % 2 = 269.45 (arrondi).

E. PROPOSITION DE CONCILIATION

  1. Z retire à son entière décharge le dossier introduit à l'encontre de X auprès de la société de recouvrement, dans les 10 jours suivant la réception de présente convention dûment signée.

  2. Z intime à la société de recouvrement de retirer toute éventuelle inscription au nom de X d'une quelconque base de données concernant la solvabilité du client et de lui en envoyer une confirmation écrite.

  3. Z annule toutes les factures encore ouvertes dans le compte au nom de X et adresse une nouvelle facture, pour solde de tout compte, d’un montant de CHF 269.45 à X.

  4. X s'acquitte du montant de CHF 269.45 dans les délais indiqués sur la facture de Z.

  5. Sous réserve de la fidèle exécution de la présente convention, les parties déclarent ne plus avoir de prétentions à faire valoir l'une envers l'autre en relation avec le présent litige.

  6. Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.