Herr X hat mehrere Verträge abgeschlossen und dazu vergünstigte Geräte bezogen, was nach Ansicht seines Beistandes unverständlich ist, da der Kunde seine Handlungen nicht einschätzen und so keine gültigen Verträge abschliessen kann. Die Anbieterin hat die Verträge schliesslich wegen Nichtzahlung gekündigt, an ein Inkassounternehmen weitergegeben und fordert nun Gebühren für die vorzeitige Kündigung. Eine Kündigungsgebühr soll als Ersatz speziell gewährter Vorteile (welcher dem Anbieter durch die vorzeitige Vertragsauflösung entgeht) dienen, weshalb diese neben den fälligen Geräteraten nach Ansicht des Ombudsmannes nur gefordert werden kann, wenn der Anbieterin ein Defizit durch die vorzeitige Vertragsauflösung generiert. Die vorliegend vom Anbieter geforderten Gebühren werden diesem Grundsatz angepasst.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 20. Oktober 2016 reichte Herr X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von V (Vollmacht vom 22. Februar 2016) wird Folgendes entnommen:

"Herr X ist verbeiständet nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 ZGB. Auf Grund seiner Minderintelligenz (100% IV) war es ihm nicht möglich, die Folgen eines Vertragsabschlusses zu überblicken. Trotz ausstehenden Zahlungen ist Fernmeldedienstanbieter Z weitere Verträge mit Herrn X eingegangen. So besass er am Schluss drei Handyabonnemente und mehrere Verträge zur Benutzung von Geräten. Diese hat Herr X dann allesamt zurückgegeben. Die drei Natelverträge wurden am 25. August 2015 gekündigt. Jedoch wurden die Kosten bis Vertragsende eingefordert.

Ziel: Sämtliche Kosten für verkaufte zusätzliche Geräte (Handys und Tablets) sollen gelöscht werden. Ebenso die verrechneten Kosten für vorzeitige Kündigung. Die Rechnungen während der Benutzung für das erste Handy sollen in Raten abbezahlt werden dürfen, auf den Rest verzichtet werden. Der Betreibungseintrag soll gelöscht werden."

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Fernmeldedienstanbieter Z wird Folgendes entnommen:

"Der Kunde hat drei Verträge abgeschlossen und eine Vertragserneuerung getätigt:
16. August 2014 Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx;
18. Dezember 2014 Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx;
14. Februar 2015 Vertragserneuerung für Rufnummer 07x xxx xx xx;
24. Juni 2015 Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx.

Im August 2015, haben wir die Ernennungsurkunde vom Sozialdienst erhalten und haben das Kundenkonto genauestens analysiert. Auf der Urkunde sind keine Einschränkungen vermerkt und somit war der Kunde berechtigt, Abonnementsverträge abzuschliessen. Der Sozialdienst hat lediglich die Finanzen des Kunden verwaltet und war sich sicherlich aller Verträge bewusst. Die Verträge sind somit gültig, die offenen Beträge sind geschuldet und die Weiterleitung an das Inkassobüro ist korrekt. Da diese Weiterleitung bereits im September 2015 stattfand, können wir dem Kunden leider kein Angebot unterbreiten. Das Dossier bleibt beim Inkassodienstleister und der Kunde muss seine Schulden beim Inkassounternehmen begleichen."

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbieterinnen oder Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Am 14. August 2016 wendet sich der damalige Beistand des Kunden an Fernmeldedienstanbieter Z und teilt mit, dass Herrn X die Abonnemente und die Geräte nie so hätten verkauft werden dürfen. Der Kunde ist nicht in der Lage sein Handeln abzuschätzen. Aufgrund der bisherigen Zahlungsmoral des Kunden, ist es dem Beistand total unverständlich, warum man ihm gleich drei Abo's und drei Geräte verkauft hat. Er schlägt vor, die Abonnemente ohne Kündigungsgebühren aufzulösen, wenn Herr X die Geräte zurückgibt und die offenen Monatsrechnungen in Raten bezahlt.

Fernmeldedienstanbieter Z antwortet am 31. August 2015, dass die Verträge bereits wegen Nichtzahlung gekündigt und dem Inkassounternehmen weitergeleitet worden seien. Es sei kein Entgegenkommen möglich.

Nachdem am 8. Februar 2016 die Betreibungsandrohung des Inkassounternehmens eingeht, informiert der Vertreter des Kunden am 2. März 2016 das Inkassounternehmen, dass Herr X über kein Vermögen verfügt, weshalb die Forderung nicht bezahlt werden kann.

Am 5. Oktober 2016 geht der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes bei Herrn X ein.

Auf die vom Vertreter des Kunden am 6. Oktober 2016 gestellte Anfrage an den Fernmeldedienstanbieter Z, ihm die Verträge sowie die Originalrechnungen zukommen zu lassen, führt der Anbieter telefonisch aus, dass sich alle Unterlagen beim Inkassounternehmen befinden.

Der Vertreter von Herrn X hat seinen Versuch zur Einigung mit Fernmeldedienstanbieter Z glaubhaft dargelegt. Da keine Einigungsabsicht seitens des Anbieters ersichtlich ist und auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Trotz Beistandschaft hat der Kunde drei Verträge unter Bezug von drei Geräten abgeschlossen, welche mittlerweile alle wegen Nichtzahlung gekündigt und vom eingeschalteten Inkassounternehmen bereits in Betreibung gesetzt wurden. Der Vertreter des Kunden will die fälligen Geräteraten sowie die Kündigungsgebühren bei Rückgabe der Geräte nicht bezahlen, da diese Verträge so nicht hätten abgeschlossen werden dürfen und der Kunde diese Kosten auch nicht bezahlen kann.

Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die drei abgeschlossenen Verträge gültig sind und wenn ja, welche Kosten der Kunde zu bezahlen hat.

2. Abonnemente

Gemäss Unterlagen hat der Kunde folgende Verträge abgeschlossen:

  • am 16. August 2014: Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx, Vertragserneuerung am 14. Februar 2015, bei Vertragserneuerung Samsung Galaxy Tab S 10.5 T805 Bronze zum Vorzugspreis zu CHF 8.50 pro Monat;

  • am 18. Dezember 2014: Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx, Apple iPhone 6 Plus 64GB Gold LTE zum Vorzugspreis zu CHF 29.00 im Monat;

  • am 24. Juni 2015 Vertragsabschluss für Rufnummer 07x xxx xx xx, Apple iPhone 6 64GB Space Grey + Samsung Tab A black zum Vorzugspreis für total CHF 31.00 (CHF 23.00 Mobiltelefon, CHF 8.00 Tablet) im Monat.

Alle drei Verträge wurden per 25. August 2016 wegen Nichtzahlung der Rechnungen durch den Anbieter gekündigt.

3. Gültigkeit der Verträge
3.1 Beistandschaft

Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass der Kunde seit Ende 2013 (Ernennungsurkunde vom 20. Dezember 2013) unter Beistandschaft gemäss Art. 393 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (nachfolgend: ZGB, SR 21) und Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 ZGB, also unter einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung, steht.

Grundsätzlich werden die folgenden Beistandschaften unterschieden:

  • Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB)
  • Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) – oft mit Vermögensverwaltung
  • Mitwirkungsbeistandschaft (Art. 396 ZGB)
  • Umfassende Beistandschaft (Art. 398 ZGB)

Die Begleit-, Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft sind dabei gemäss Art. 397 ZGB frei kombinierbar; so kann der betroffenen Person die ideale Unterstützung geboten werden. Eine Vertretungsbeistandschaft wird dabei errichtet, wenn die hilfsbedürftige Person bestimmte Angelegenheiten nicht erledigen kann und deshalb vertreten werden muss (Art. 394 Abs. 1 ZGB, vorliegend Vermögensverwaltung nach Art. 395 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde kann die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person entsprechend einschränken (Art. 394 Abs. 2 ZGB).

Aus der Ernennungsurkunde vom 20. Dezember 2013 sowie genauso vom 22. Februar 2016 ist ersichtlich, dass der Beistand von Herrn X dazu befugt ist, den Kunden bei Fragen zu beraten und ihn beim Erledigen administrativer und finanzieller Angelegenheiten zu vertreten. Andere Aufgaben oder Einschränkungen bestehen nicht.

3.2. Voraussetzungen der Gültigkeit von Verträgen

Durch Unterzeichnung eines Vertragsstücks geben die Vertragsparteien ihr Einverständnis zum Vertragsinhalt. Man spricht dabei von einem gegenseitigen übereinstimmenden Willen oder Konsens. Verträge sind jedoch bloss unter der Voraussetzung gültig, dass die Parteien bei Abgabe der vertragsbegründenden Willenserklärung handlungsfähig waren, d. h. den für das fragliche Geschäft erforderlichen Grad der Geschäftsfähigkeit besassen. Die Geschäftsfähigkeit als Teil der Handlungsfähigkeit ist nicht im Vertragsrecht des Obligationenrechts (OR, SR 210), sondern im Personenrecht des ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch, SR 210) in den Art. 12 - 19 geregelt. Handlungsfähig ist dabei, wer gemäss Art. 13 ZGB volljährig und urteilsfähig ist, d.h. wem nicht u.a. aufgrund geistiger Behinderung die Fähigkeit fehlt, vernunftsgemäss zu handeln.

Fehlen beide oder auch nur eine dieser Voraussetzung, gilt die betroffene Person grundsätzlich als handlungsunfähig.

Sofern die Urteilsfähigkeit fehlt, ist die Herbeiführung rechtlicher Wirkungen grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 18 ZGB). Fehlt es hingegen an der Mündigkeit oder ist die umfassende Beistandschaft (Art. 398 ZGB) angeordnet worden, so wird die Handlungsfähigkeit durch die Mitwirkung gesetzlicher Vertretung grundsätzlich wiederhergestellt (sog. beschränkte Handlungsunfähigkeit). Der Ombudsmann möchte diesbezüglich festhalten, dass die Handlungsfähigkeit bei der Vertretungsbeistandschaft entzogen werden kann, aber nicht muss. Die dem Anbieter bekannte schlechte Zahlungsmoral des Kunden oder offene Forderungen sind entgegen der Annahme des Vertreters des Kunden jedoch grundsätzlich keine Voraussetzung zum gültigen Abschluss von Verträgen.

3.3. Gültigkeit der Verträge im vorliegenden Fall

In den Jahren 2014 - 2015 hat Herr X diverse Abonnements mit Mindestvertragsdauer abgeschlossen und im Gegenzug vergünstigte Mobiltelefone bezogen. Diese Verträge werfen folgende rechtliche Bedenken auf:

Für das Zustandekommen eines Vertrages benötigt es wie erwähnt u.a. die Geschäftsfähigkeit aller beteiligten Vertragsparteien. Herr X steht gemäss der Ernennungsurkunde unter Vertretungsbeistandschaft. Dies allein wirkt sich jedoch nicht grundsätzlich auf die Handlungsfähigkeit aus. Die entsprechende Einschränkung der Handlungsfähigkeit muss im konkreten Fall von der zuständigen Behörde angeordnet werden (Art. 394 Abs. 2 ZGB), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist (dies wäre auf der Ernennungsukrunde erwähnt).

Der Ombudsmann stellt vorliegend fest, dass die Handlungsfähigkeit nicht eingeschränkt war, weshalb der Kunde eigenmächtig Verträge abschliessen darf und somit auch die drei Mobilverträge (für die Rufnummern 07x xxx xx xx, 07x xxx xx xx und 07x xxx xx xx) gültig und die auferlegten Kosten grundsätzlich zu begleichen sind.

4. Offene Forderung

Der Anbieter macht in seiner Stellungnahme zum Schlichtungsbegehren geltend, dass sich der Totalbetrag der offenen Forderung auf CHF 4'548.45 beläuft. Dieser setzt sich wie folgt zusammen:

  • Rechnung für den Zeitraum 10. April 2015 – 9. Mai 2015: CHF 212.45;
  • Rechnung für den Zeitraum 10. Mai 2015 – 9. Juni 2015: CHF 187.45;
  • Rechnung für den Zeitraum 10. Juni 2015 – 9. Juli 2015: CHF 361.10;
  • Rechnung für den Zeitraum 10. Juli 2015 – 9. August 2015: CHF 361.45 (Monatsgebühren sowie die monatliche Geräterate).

Zu diesen ausstehenden Rechnungsbeträgen (Total: CHF 1'122.45) hat der Anbieter zudem die restlichen Geräteraten (CHF 529.00 + CHF 184.00 + CHF 493.00 + CHF 161.50) sowie die Kündigungsgebühren (CHF 800.00 + 2 x CHF 500.00 + 2 x CHF 240.00 Multisurf) hinzugerechnet, welche vorliegend separat (Ziffer 5 nachfolgend) betrachtet werden. Der Ombudsmann geht mangels weiterer Informationen davon aus, dass sich die Differenz zum vom Anbieter geforderten Betrag durch die weitere Verrechnung von Mahn- und Sperrgebühren sowie der bereits gewährten Gutschrift in der Höhe von CHF 592.30 resultiert. Mangels anderslautender Hinweise oder Beanstandung der Rechnungen des Kunden, muss er aber vorliegend davon ausgehen, dass diese offene Forderung korrekt ist.

5. Kündigung durch den Anbieter

Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Anbieter am 25. August 2015 die Verträge wegen Nichtzahlung fristlos auflöste. Bei allen Verträgen erfolgte die Kündigung vor Ablauf der Mindestvertragsdauer und deshalb vorzeitig. Es ist dabei in der Regel irrelevant, ob der Anbieter oder der Kunde kündigt. Eine solche vorzeitige Kündigung ist grundsätzlich mit der Auferlegung der fälligen Geräteraten und von Kündigungsgebühren verbunden.

5.1 Fälligkeit der Geräteraten bei vorzeitiger Kündigung

Sofern eine Ratenzahlung zur Abgeltung des Kaufpreises für ein Gerät vereinbart wird, werden bei einer vorzeitigen Kündigung die ausstehenden Abzahlungsraten sofort fällig (gemäss allen drei Vertragsdokumenten).

Für die Mobilnummer 07x xxx xx xx wurden für das Apple Iphone 6 Plus 64GB Gold LTE monatliche Raten à CHF 29.00 (Laufdauer 24 Monate) vereinbart. Mit Kündigung am 25. August 2015 wurden die restlichen Raten von 16 Monaten à CHF 29.00 (Total: CHF 464.00) fällig. Für die Mobilnummer 07x xxx xx xx wurden für das Samsung Galaxy Tab S 10.5 T805 Bronze monatliche Raten à CHF 8.50 (Laufdauer 24 Monate) vereinbart. Mit Kündigung am 25. August 2015 wurden die restlichen Raten von 18 Monaten à CHF 8.50 (Total: CHF 153.00) fällig. Für die Mobilnummer 07x xxx xx xx wurden für das Apple iPhone 6 64GB SpaceGray sowie das Samsung Tab A black schliesslich monatliche Raten à CHF 31.00 (CHF 23.00 für das Apple iPhone und CHF 8.00 für das Samsung Tablet; Laufdauer 24 Monate) vereinbart. Mit Kündigung am 25. August 2015 wurden die restlichen Raten von 22 Monaten à CHF 31.00 (Total: CHF 682.00) fällig. Im Gesamten sind fällige Geräteraten für die bezogenen Geräte in der Höhe von Total CHF 1'299.00 (CHF 464.00 + CHF 153.00 + CHF 682.00) vom Kunden zu begleichen. Der Ombudsmann möchte an dieser Stelle festhalten, dass der Anbieter in diesem Punkt grundsätzlich zum gleichen Berechnungsergebnis kommt, bei allen drei Verträgen jedoch einen Monat mehr miteinberechnet, da die Geräteraten für den Juli 2015 ebenfalls nicht bezahlt sind, wohingegen der Ombudsmann diese Geräterate bereits in Ziffer 4 berücksichtigt hat.

5.2 Kündigungsgebühren

Zusätzlich zu den fälligen Geräteraten fordert der Anbieter für die vorzeitige Kündigung Strafgebühren (2 x CHF 800.00 plus 1 x CHF 500.00 + 2 x CHF 240.00).

Die Kündigungsgebühr ist in aller Regel ein Pauschalbetrag in Höhe von CHF 300.00, CHF 500.00, CHF 600.00 oder CHF 800.00, abhängig von der vertraglich vereinbarten Mindestvertragsdauer und vom vergünstigt bezogenen Gerät. Bei einer Kündigung während der Mindestvertragsdauer (egal ob die Kundin oder der Anbieter kündigt) sind gemäss den geltenden Verträgen die folgenden Beträge geschuldet:

  • CHF 100.00 je 12/24-Monats-Vertrag ohne Endgerät
  • CHF 300.00 je 12-Monats-Vertrag mit Endgerät
  • CHF 500.00 je 24-Monats-Vertrag mit Endgerät
  • CHF 600.00 je 12-Monats-Vertrag mit Apple Gerät
  • CHF 800.00 je 24-Monats-Vertrag mit Apple Gerät

Dass die ausstehenden Raten der Geräte geschuldet sind, ist legitim. Der Kunde hat als Gegenwert die Geräte selbst. Weshalb jedoch zusätzlich weitere Kündigungsgebühren geschuldet sein sollen, kann der Ombudsmann nicht nachvollziehen. Solche zusätzlichen Gebühren können als Konventionalstrafe qualifiziert werden, sofern diese nur bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages geltend gemacht werden (akzessorischer Charakter). Eine Konventionalstrafe ist eine aufschiebend bedingte Leistung, die die Schuldnerin (hier Herr X) durch Rechtsgeschäft dem Gläubiger (hier Fernmeldedienstanbieter Z) für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung (hier die Einhaltung der Mindestvertragsdauer von 24 Monaten) einer bestimmten Schuld verspricht. „Sie dient der Sicherstellung der (richtigen) Erfüllung der Hauptschuld, daneben bezweckt sie aber auch einen wirtschaftlichen Ausgleich für Nachteile der Nicht- oder Schlechterfüllung der Primärverpflichtung.“ (BSK OR-I Ehrat / Widmer, Art. 160 N 1).

Es ist deshalb nachfolgend durch den Vergleich des Neupreises zum bezahlten Preis des Gerätes zu prüfen, ob die Geräte durch die monatlichen Raten finanziert sind, oder ob Fernmeldedienstanbieter Z ein Defizit generiert (vorweg ist zu erwähnen, dass die Neupreise der Geräte auf der Homepage des Fernmeldedienstanbieters Z nicht mehr ersichtlich sind, weshalb zur nachfolgenden Berechnung andere Quellen herangezogen werden müssen. Zudem kann nur auf die aktuellen Preise abgestellt werden, da dem Ombudsmann keine Informationen bezüglich Neupreis im Kaufzeitpunkt vorliegen):

Aus dieser Auflistung ist ersichtlich, dass das Samsung Tab A vollständig, als auch das Apple iPhone 6 Plus 64 GB beinahe durch die monatlichen Raten finanziert wurden und der Anbieter bei einer frühzeitigen Auflösung des Vertrages für die Rufnummer 07x xxx xx xx keine (bzw. kaum) Defizite generiert. Mit diesem Hintergrund ist eine zweifache Abgeltung allfälliger Kompensationen für den Bearbeitungsaufwand, die vergünstigt bezogenen Geräte oder die gemäss Vertragslaufzeit geschuldeten Monatsgebühren unverhältnismässig und unrechtmässig.

Dies gilt jedoch klarerweise nicht für das Samsung Galaxy Tab S 10.5 T805 Bronze sowie das Apple iPhone 6 64 GB, bei welchen die monatlichen Geräteraten den Neupreis nicht ausgleichen, weshalb das Einfordern zusätzlicher Kündigungsgebühren für die zu diesen Geräten gehörenden Verträgen (Rufnummern 07x xxx xx xx sowie 07x xxx xx xx) vorliegend vertretbar erscheinen. Der Ombudsmann ist jedoch der Ansicht, dass bei Verträgen mit Kauf eines Mobilfunktelefons zu einem Sonderpreis die Kündigungsgebühr den Umständen entsprechend anzupassen sind (pro rata temporis): Kunden, welche den Vertrag bereits einige Monate erfüllt haben, sind aufgrund des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes besser zu stellen als diejenigen ohne Einhaltung der Mindestvertragsdauer.

Die Kündigungsgebühr berechnet sich für die zwei Verträge mit diesen zwei dazugehörigen Geräten wie folgt:
Für das Samsung Gerät mit einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten ist von einer Grundgebühr in der Höhe von CHF 500.00 auszugehen, wobei der Kunde sechs Monate des Vertrages erfüllt hat, weshalb er eine Kündigungsgebühr in der Höhe von CHF 375.00 (CHF 500.00 / 24 Monate x 18 Restmonate) zu bezahlen hat.
Für das Apple-Gerät mit einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten ist dagegen von einer Grundgebühr in der Höhe von CHF 800.00 auszugehen, wobei der Kunde zwei Monate des Vertrages erfüllt hat, weshalb Herr X grundsätzlich eine Kündigungsgebühr in der Höhe von CHF 733.35 (CHF 800.00 / 24 Monate x 22 Restmonate) zu tragen hat. Nach Ansicht des Ombudsmannes ist eine Kündigungsgebühr in dieser Höhe jedoch zu hoch, da dieser Betrag zusammen mit den zu zahlenden Geräteraten den Neupreis des bezogenen Gerätes bei weitem übersteigt. Eine Kündigungsgebühr soll als Ersatz speziell gewährter Vorteile (welcher dem Anbieter durch die vorzeitige Vertragsauflösung entgeht) dienen. Vorliegend muss beachtet werden, dass diese Vorteile schon durch die Zahlung der fälligen Geräteraten weitgehend ausgeglichen werden. Die Kündigungsgebühr sollte daher maximal dem Betrag der gewährten Vergünstigung (CHF 700.00 Neupreis – CHF 552.00 Geräteraten = CHF 148.00 Vergünstigung) entsprechen. Nach dem Gesagten sind Kündigungsgebühren in der Höhe von CHF 523.00 (CHF 375.00 + CHF 148.00) vertretbar.

Darüber hinausgehende Strafgebühren für die zwei Multisurf SIM-Karten von Herrn X sind nach der Ansicht des Ombudsmannes nicht geschuldet, da Fernmeldedienstanbieter Z keine weiteren Defizite generiert, weshalb er dem Anbieter vorschlägt, auf die geltend gemachten CHF 480.00 (2 x CHF 240.00) zu verzichten.

6. Inkasso- bzw. Betreibungsverfahren

Der Anbieter hat die Forderung im August 2015 an das Inkassobüro weitergegeben.
Zu den Inkassokosten im Allgemeinen möchte der Ombudsmann Folgendes ausführen: In der Regel stellt der Inkassodienstleister neben der einzutreibenden Forderung noch andere Gebühren in Rechnung, wie zum Beispiel Verzugszinsen, einen Verzugsschaden sowie andere Bearbeitungsgebühren.

Das Obligationenrecht erlaubt das Erheben von Verzugszinsen, hingegen weisen die Konsumentenorganisationen und -medien darauf hin, dass aus Art. 106 OR kein Verzugsschaden legitimiert werden kann, da kein Schaden entstanden ist, welcher nicht bereits durch die Verzugszinsen gedeckt ist. Gemäss Art. 27 Abs. 3 SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) dürfen zudem Kosten, die durch das Beauftragen eines Inkassobüros entstehen, nicht dem Schuldner belastet werden. Unter diesen Umständen ist einer über die Hauptforderung und die Verzugszinsen hinausgehender und durch das Inkassounternehmen geforderter Betrag nicht geschuldet. Da das Inkassounternehmen nicht Verfahrenspartei dieses Schlichtungsverfahrens ist und sich auch ihre Forderung nicht in den Unterlagen befindet, können die Beträge, welche durch das Inkassounternehmen geltend gemacht werden, vorliegend jedoch nicht berücksichtigt werden. Es ist jedoch fraglich, ob allfällige Zusatzgebühren unter den vorerwähnten Umständen überhaupt geschuldet sind.

Am 5. Oktober 2016 erhielt der Kunde zudem einen Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes (Betreibung Nr. x) zugestellt, wobei der Ombudsmann davon ausgeht, dass das Betreibungsverfahren noch läuft. Der Ombudsmann möchte der Anbieter dazu bewegen, das Betreibungsbegehren auf eigene Kosten zurückzuziehen und den Betreibungsregistereintrag zu löschen, damit die Angelegenheit mit vorliegendem Schlichtungsvorschlag abgeschlossen werden kann.

7. Schlussfolgerung

Die drei beanstandeten Verträge wurden vom Kunden, da dieser durch die Beistandschaft nicht in seiner Handlungsfähigkeit zum Abschluss von Verträgen eingeschränkt war, gültig unterzeichnet und sind demnach verbindlich. Es sind deshalb grundsätzlich folgende Kosten durch Herrn X zu begleichen:

  • offene Monatsgebühren: CHF 1'122.45
  • fällige Geräteraten: CHF 1'299.00
  • Kündigungsgebühren: CHF 523.00
    Total: CHF 2'944.45 (statt wie vom Anbieter gefordert CHF 4'548.45).

Eine wie vom Vertreter des Kunden geforderte Rückgabe der Geräte (wobei nicht mehr alle vorhanden sind) kann der Ombudsmann vorliegend nicht vorschlagen, da er den Anbieter nicht zur Rücknahme zwingen kann und diese gemäss Unterlagen angibt, die Rückgabe lohne sich nicht, da die Geräte zu alt seien. Als allgemeinen Hinweis kann der Ombudsmann den Kunden aber darüber informieren, dass der Fernmeldedienstanbieter Z bei Rückgabe eines Mobilgerätes ein sog. CashBack anbietet (https://www.xx.ch). Dabei wird das Gerät nach dessen Einsendung auf die Funktionstüchtigkeit geprüft, wobei zwischen funktionierendem Gerät und nicht funktionierendem Gerät unterschieden wird. Nach dieser Einstufung und der Erfüllung der weiteren formellen Bedingungen wird der Angebotspreis entsprechend berechnet. Ob sich dies vorliegend für den Kunden lohnt, kann der Ombudsmann mangels weiterer Angaben nicht bestimmen, er geht jedoch davon aus, dass das Angebot auch im besten Fall nicht einen grossen Betrag ausmachen wird.

In der genannten, vom Kunden zu bezahlenden Forderung (CHF 2'944.45) nicht berücksichtigt sind die allfällig für das Inkassoverfahren anfallenden Gebühren. Dem Anbieter wird aber vorgeschlagen, das Betreibungsbegehren (Betreibung Nr. x) auf eigene Kosten zurückziehen und den Betreibungsregistereintrag zu löschen. Die Hauptforderung (CHF 2'944.45) ist vom Anbieter beim Inkassounternehmen schliesslich anzupassen, wobei Herr X diese Kosten nicht an Fernmeldedienstanbieter Z, sondern direkt an das Inkassounternehmen zu bezahlen hat. Da der Inkassodienstleister nicht Vertragspartei des Schlichtungsverfahrens ist, kann der Ombudsmann jedoch keine Ratenzahlung vorschlagen; dem Kunden wird empfohlen, sich wegen der Ratenzahlung direkt an das Inkassobüro zu wenden.

Nach dem Gesagten unterbreitet der Ombudsmann den Parteien folgenden Schlichtungsvorschlag:

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass Herr X für seine drei per 25. August 2016 gekündigten Verträge (Rufnummern 07x xxx xx xx, 07x xxx xx xx sowie 07x xxx xx xx) Kosten in der Höhe von CHF 2'944.45 (exkl. Inkassokosten) zu bezahlen hat.

  2. Fernmeldedienstanbieter Z zieht das Betreibungsverfahren (Betreibung Nummer 96079274) auf eigene Kosten zurück, löscht den Betreibungsregistereintrag und passt die Hauptforderung beim Inkassounternehmen auf CHF 2'944.45 an.

  3. Nach Erfüllung der Ziffern 1 und 2 erklären sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.

  4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 7. Dezember 2016


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann