Der Kunde schliesst mit einem Agenten einen Vertrag, welcher im Auftrag des Anbieters auftritt. Die Rechtswirkungen treten zwischen dem Kunden und dem Anbieter ein. Der Kunde hat Geräte vom Agenten erhalten und diese aber wieder an den Agenten retourniert. Der Anbieter verlangt eine Strafgebühr für die Auflösung des Vertragsverhältnisses. Der Kunde will diese Strafgebühr nicht bezahlen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 25. März 2015 reichte X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von X wird Folgendes entnommen:

»Am 15. Oktober 2014 war ein Mitarbeiter der Z bei mir. Es ging um eine Beratung zum günstigeren Telefonieren. Der Mitarbeiter stellt einen sog. Rahmenvertrag aus. Den wollte ich nicht unterschreiben. Er erklärte mir, dass dieser Vertrag zum Abklären sei, ob ich zahlungsfähig bin oder nicht. So unterschrieb ich im guten Glauben.

Zur E-Mail vom 16. Februar 2015 an den Mitarbeiter möchte ich Folgendes richtigstellen:

Z schreibt, dass ich mehrmals schriftlich und telefonisch darauf hingewiesen worden sei betreffend der Mobilauswahl, was nicht der Tatsache entspricht. Von meiner Seite aus versuchten wir telefonisch Kontakt mit Z und auch mit dem Mitarbeiter mit der Bitte, er möge uns bitte zurückrufen. Als wir nichts gehört haben, schrieb ich den Brief an die Z.

Ziel des Schlichtungsverfahrens ist die Auflösung des Vertrages mit Z/Y.«

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y wird Folgendes entnommen:

»Der Kunde hat sich 1 Monat nach Vertragsunterzeichnung erstmalig bei uns gemeldet und ein Eintrag weist darauf hin, dass er mit dem Vertrag nicht einverstanden war. Da der Vertragspartner Z war, wurde der Kunde korrekterweise an Z verwiesen. Warum der Kunde zwischen November 2014 - 11. Februar 2015 keinen Kontakt mit seinem bisherigen Anbieter aufgenommen hat, um die geplanten Portierungen zu unterbinden, entzieht sich unserer Kenntnis. Wir verweisen auf die Korrespondenz zwischen X, Anwalt und Z, wir von unserer Seite können keine Beratunsfehler erkennen, obschon die Stellungnahme von X und Z gegensätzlich ist. Da es aber jetzt hier um vermeintlich mündlich gemachte Aussagen handelt, können wir dazu keine weitere Stellungnahme abgeben und halten fest, dass von unserer Seite lediglich der unterschriebene Vertrag umgesetzt wurde.

Um eine abschliessende Lösung zu finden, bieten wir an, dass X für die bei uns befindlichen Nummern eine entsprechende Portierungsanfrage stellt und wir mit dem Eingang der Anfrage die beiden Verträge ausserordentlich auflösen. Bei dieser Auflösung werden die vertraglich geregelten Annullationsgebühren verrechnet, dies vor dem Hintergrund, da die unterzeichneten Verträge von Y korrekt umgesetzt wurden. Als Entgegenkommen und ohne Anerkennung etwaiger Rechtspflichten bieten wir an, die Rechnungen die bis zur Aufgebung der Verträge fakturiert wurden/werden, zu stornieren. Dies vor dem Hintergrund, dass bis heute keine Nutzung vorliegt. Über das weitere Vorgehen betreffend bezogener/nicht bezogener, bezahlter/nicht bezahlter Geräte muss mit Z direkt geschaut werden, da diese Geräte nicht von Y stammen.«

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Brief vom 27. Januar 2015 wendet sich der Kunde an den Anbieter und bestreitet den Vertragsschluss und damit einhergehend auch die Rechnungen. Der Vertrag solle aufgelöst und keine weiteren Folgekosten verrechnet werden.

Am 12. Februar 2015 antwortet der Anbieter und teilt dem Kunden mit, dass der Fall an die zuständige Abteilung weitergeleitet wurde und man sich wieder melden werde.

Da sich der Anbieter innert Frist nicht mehr gemeldet hat, ist der Einigungsversuch gescheitert.

Der Kunde hat seinen Versuch zur Einigung mit dem Anbieter glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Sachverhalt

Der einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführer führte mit Z Vertragverhandlungen über den Abschluss von neuen Mobilfunkverträgen. Dabei wurde auch der Bezug von Mobilfunkgeräten thematisiert. Der Kunde war mit den Verträgen anschliessend nicht mehr einverstanden und wollte diese annullieren. Der entsprechende Mitarbeiter der Z war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erreichbar. Y beharrt nun auf die Bezahlung der Strafgebühr. Es gilt zu prüfen, ob diese geschuldet ist und in welcher Rechtsbeziehung sich die involvierten Parteien gegenüberstehen.

2. Drittparteienverhältnis

Z ist für Y als Agentin tätig und vermittelt der Anbieterin neue Kunden. Der Vertragsschluss wird durch Z vorgenommen. Das Vertragsverhältnis zwischen Y und Z ist somit als Auftragsverhältnis zu qualifizieren, genauer kommen die Bestimmungen des Agenturvertrages zur Anwendung. Da der Auftrag den Vertragsschluss ebenfalls miteinbezieht, agiert Z als sog. Abschlussagentin. Der eigentliche Vertrag über die Fernmeldedienstleistung kommt zwischen Y und dem Kunden zustande. Die Rechtswirkungen über den Fernmeldevertrag treten somit nur zwischen den hier am Verfahren beteiligten Parteien ein.

3. Haftung des Beauftragten

Z haftet aus dem Auftragsverhältnis für die getreue und sorgfältige Ausführung des übertragenen Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR. Sofern eine Sorgfaltswidrigkeit gegeben ist, kann bei Vorliegen eines Schadens, einer Vertragsverletzung und eines Schadenseintritts sowie eines Verschuldens des Beauftragten, Schadenersatz verlangt werden. Sofern es Z nicht gelingt zu beweisen, dass sie kein Verschulden trifft, kann Y bei Schlechterfüllung des Auftrages einen Wegfall der Honorarforderung bzw. deren Reduktion oder Schadenersatz verlangen.

Vorliegend wären dies jegliche nach Gutheissung der Voraussetzungen mit dieser Streitigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen, welche auf eine mögliche unsorgfältige Geschäftsbesorgung durch Z zurückzuführen ist. Es bleibt Y überlassen, ob diese sich gegenüber Z schadlos halten möchte.

4. Gerätebezug

Im Einklang mit den vertraglichen Bestimmungen verlangt Y bei der vorzeitigen Vertragsauflösung eine Strafgebühr in Höhe von CHF 800.00. Bei einer Vertragsauflösung ohne Gerätebezug würde der Anbieter nur CHF 100.00 in Rechnung stellen. Im vorliegenden Fall wird die Strafgebühr mit einem Gerätebezug verrechnet, womit Y aus der mit Z und dem Kunden geschlossenen Vereinbarung über die Geräte selbst Rechte ableitet. Aus diesem Grund ist für den Ombudsmann nicht ersichtlich, weshalb Z im hier anhängig gemachten Verfahren involviert werden müsste, zumal es sich beim Beauftragten auch nicht um einen schweizerischen Fernmeldedienstanbieter handelt, welcher formell Verfahrenspartei im Schlichtungsverfahren werden könnte.

5. Forderung von Y

Gemäss Stellungnahme des Anbieters wird auf die Bezahlung der Strafgebühr bestanden. Da unklar ist, was während den Vertragsverhandlungen besprochen und tatsächlich zum Vertragsinhalt wurde, ist ein Willensmangel (absichtliche Täuschung oder Irrtum) nicht ausgeschlossen. Deshalb sollte Y nicht kategorisch auf die Bezahlung einer Strafgebühr beharren, wenn doch der Vertrag anfechtbar sein könnte. Zudem ist es unter diesem Gesichtspunkt auch nicht angezeigt, dass der Kunde eine »Strafe« bezahlen sollte, da es sich allenfalls gar nicht zu einer Bezahlung hat verpflichten können bzw. diese Verpflichtung für ihn nachträglich ungültig geworden ist.

6. Rechtsfolgen

Die Rechtsfolge eines angefochtenen Vertrages infolge Willensmangels ist die sog. vertragliche Rückabwicklung. Die Parteien werden so gestellt, als wenn der Vertrag nie bestanden hätte. Folglich sind jegliche empfangenen Leistungen zurückzuerstatten.

Der Kunde hat in den Unterlagen eine Postquittung vom 11. November 2014 eingereicht. Darauf ersichtlich ist eine Gebühr in Höhe von CHF 11.00 für die Aufgabe eines PostPac. Auf telefonische Nachfrage am 11. Mai 2015 beim Kunden handle es sich dabei um die Retoursendung der Geräte an Z. Z sollte somit wieder in deren Besitze sein, weshalb auch deshalb eine Strafgebühr nicht angemessen ist. Die Geräte stehen im direkten Zusammenhang mit dem Abonnementsvertrag von Y. Hat der Kunde die Geräte unversehrt und im Originalzustand zurückgegeben, hat er sich gültig befreit. Eine Strafgebühr ist somit nach Meinung des Ombudsmanns nicht geschuldet.

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen ergeht der folgende Schlichtungsvorschlag:

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Y löst jegliche Verträge mit X ohne Kostenfolgen per sofort auf und storniert jegliche Forderungen im Kundenkonto.

  2. Nach Erfüllung von Ziffer 1 sehen sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche vollständig auseinandergesetzt.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 12. Mai 2015


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann