Kunde X bestreitet den mündlichen Vertragsschluss für die Preselection bei Anbieterin Y und gibt an, sein Widerrufsrecht rechtzeitig geltend gemacht zu haben. Aufgrund der Sachlage ist der Kunde nicht bereit die Rechnungen zu bezahlen. Nach Prüfung der Unterlagen gelangt der Ombudsmann zum Schluss, dass der Widerruf von Herrn X sowohl form- als auch fristgerecht erfolgte.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 10. Januar 2014 reichte Herr X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

1. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

»Am 26. Juli 2013 bekommt Frau X einen Werbeanruf von einer Agentin der Anbieterin Y, wobei mehrfach auf die Anbieterin Z verwiesen wird. Die Anbieterin Y unterbreitet der Kundin einen »Vertrag/Auftrag«. Am 2. August 2013 erhält das Ehepaar X ein Willkommensschreiben der Anbieterin Y, welches auf den 26. Juli 2013 datiert ist. Herr X verfasst noch am gleichen Tag ein Kündigungsschreiben. Sicherheitshalber schickt er am 6. August 2013 die Kündigung zusätzlich per »Einschreiben« an die Anbieterin Y. Zudem schickt er ein Carrier Preselection Auftragsformular an die Anbieterin Z, um eine Umschaltung durch die Anbieterin Y zu verhindern. Am 9. August erhält Herr X von der Anbieterin Y eine Kündigungsbestätigung per 31. August 2015. Am 9. September 2013 erhält Herr X die erste Rechnung von der Anbieterin Y. Da Herr X den Vertragsschluss grundsätzlich bestreitet und er zudem sein Widerrufsrecht geltend gemacht hat, ist er nicht bereit die Rechnungen zu begleichen.«

2. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme der Anbieterin Y wird Folgendes entnommen:

»Der Vertrag wird aus Kulanz beendet und die beiden Rechnungen Nr. 1705036 vom 10.12.13 und Rechnungen Nr. 1731413 vom 07.01.2014 storniert (32,90 CHF) sofern die Rechnungen Nr. 1619671 vom 09.09.2013, Rechnung Nr. 1646499 vom 08.10.2013 und Rechnung Nr. 1674921 vom 07.11.2013 (59,80 CHF) vom Kunden bezahlt werden.

Die besagten Rechnungen wurden für den Zeitraum der Nutzung erstellt. Der Kunde hat sein letztes Gespräch am 14.10.2013 über die Anbieterin Y geführt.«

3. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Brief vom 2. August 2013 schreibt Herr X der Anbieterin Y, dass er seinen Vertrag kündige. Diese Dienstleistung habe er nie in Anspruch genommen, da er mit den Leistungen der Anbieterin Z zufrieden sei. Seine Kündigung halte sich an die gesetzliche Frist. Sollte dies die Anbieterin Y nicht akzeptieren, werde er seinen Aufwand verrechnen. Herr X schreibt der Anbieterin Y am 6. August 2013 mit eingeschriebenem Brief, dass er nochmals seine Kündigung vom 2. August 2013 bestätige. Er erwarte die Kündigungsbestätigung innerhalb von 10 Arbeitstagen. Mit Schreiben vom 9. August 2013 bestätigt die Anbieterin Y Herrn X die Kündigung per 31. August 2015.

Mit Brief vom 4. Oktober 2013 schreibt die Anbieterin Y, dass Herr X seine Rechnungen zurückgeschickt habe. Die Anbieterin Y könne das Anliegen von Herrn X nicht entnehmen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 antwortet die Anbieterin Y, dass der Vertrag bestehe. Grundlage dafür sei die Tonbandaufzeichnung. Zudem habe er die Auftragsbestätigung mit der entsprechenden Widerrufsbelehrung erhalten, von welcher er keinen Gebrauch gemacht habe. Somit sei die Forderung berechtigt und eine Stornierung der Rechnungen sei ausgeschlossen. Mit eingeschriebenem Brief vom 5. November 2013 schreibt Herr X der Anbieterin Y, dass der Vertrag nie zustande gekommen sei und er ihr gegenüber keinerlei Verpflichtungen habe. Herr X verlange die Zusendung der Tonbandaufzeichnung des Verkaufsgespräches. Mit Schreiben vom 22. November 2013 antwortet die Anbieterin Y, dass der Sachverhalt geprüft worden sei. Der Vertrag bestehe. Er habe sich am 25. Juli 2013 für die Einrichtung des Tarifs einverstanden erklärt. Zudem habe er von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht. Anbei erhalte er die Tonbandaufnahme des Verkaufsgespräches. Mit eingeschriebenem Brief vom 25. November 2013 schreibt Herr X, dass er nie etwas unterschrieben habe und diese Situation nicht akzeptiere. Er überlege sich der Anbieterin Y für seinen Aufwand einen Stundensatz von CHF 200.- zu verrechnen. Da Herr X innert Frist keine Antwort erhalten hat, ist der Einigungsversuch gescheitert.

Herr X hat seinen Versuch zur Einigung mit der Anbieterin Y glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

4. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

A. Ausgangslage

Die Anbieterin offeriert in ihrer Stellungnahme die Beendigung des Vertrages per sofort aus Kulanz und die Stornierung der Rechnung Nr. 1705036 vom 10. Dezember 2013 sowie der Rechnung Nr. 1731413 vom 7. Januar 2014, unter der Voraussetzung, dass Herr X folgende Rechnungen begleicht: Rechnung Nr. 1619671 vom 09. September 2013, Rechnung Nr. 1646499 vom 8. Oktober 2013 und die Rechnung Nr. 1674921 vom 7. November 2013.

Herr X ist jedoch mit dem vermeintlichen Vertragsverhältnis wie auch mit der Bezahlung dieser Kosten nicht einverstanden. Somit muss sich der Ombudsmann vorliegend noch mit der Frage auseinandersetzen, ob der Vertrag von Herrn X rechtzeitig widerrufen wurde und der Vertrag damit nachträglich dahingefallen ist.

B. Vertragsschluss

Der Ombudsmann möchte zunächst festhalten, dass auch mündlich vereinbarte Verträge gültig sind. Gemäss Art. 11 Obligationenrecht (OR) können Verträge in beliebiger Form abgeschlossen werden, sofern das Gesetz keine besonderen Formvorschriften vorschreibt. Für die Beweisbarkeit werden aber in aller Regel schriftliche Verträge abgeschlossen, da im Streitfall über den Vertrag Beweis geführt werden muss. Das Gesetz sieht für Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation keine besonderen Formvorschriften vor.

Die Anbieterin Y verlangte von Herrn X die Bezahlung der Telefongebühren, welche sich auf eine Auftragserteilung bzw. ein Vertragsverhältnis mit einer Mindestvertragsdauer über 24 Monate erstreckt. Mit dem vermeintlichen Vertragsverhältnis wie auch mit der Bezahlung dieser Kosten ist Herr X nicht einverstanden.

C. Widerruf

Mit Kündigung vom 2. August 2013 widerruft Herr X den am 26. Juli 2013 telefonisch an die Anbieterin Y erteilten »Auftrag« seiner Frau. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 10. Januar 2012 räumt die Anbieterin deren Kunden ein Widerrufsrecht ein:

»Widerrufserklärung
hiermit machen wir Sie auf Ihr Widerrufsrecht nach Art. 40b OR aufmerksam: Sie können Ihren Antrag zum Vertragsabschluss oder Ihre Annahmeerklärung innert sieben Tagen ohne Angaben von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, Email) widerrufen. Zur Wahrung genügt das rechtzeitige Absenden des Widerrufs (Datum des Poststempels). Der Widerruf ist zu richten an: Y AG, Postfach xxxx, 80xx Zürich«

Die Anforderungen gemäß Gesetz an eine Widerrufsbelehrung gemäss Art. 40d OR sind wie folgt:
Der Anbieter muss den Kunden schriftlich, über Form und Frist sowie über die Adresse, an welche der Widerruf zu richten ist, informieren. Diese Angaben müssen datiert sein, die Identifizierung des Vertrags ermöglichen sowie dem Kunden so übergeben worden sein, dass er die Angaben kennt, wenn er den Vertrag beantragt oder annimmt. Dem Anbieter kommt eine vorvertragliche Orientierungsobliegenheit zu. Der Kunde soll ohne weitere Nachforschungen sein Widerrufsrecht ausüben können. Wünschenswert - aber keine Pflicht - ist der Hinweis über den Beginn und das Ende der Frist im konkreten Fall. Art. 40d Abs. 3 enthält eine verschärfte Anforderung an die Orientierungspflicht. Zwar nicht ausdrücklich, aber implizit wird die optisch deutliche und inhaltlich unmissverständliche Gestaltung der Widerrufsbelehrung verlangt. Eine Urkunde, welche den Vertragstext und die Belehrung umfasst, reicht aus. Eine blosse Einbindung in beigelegte allgemeine Geschäftsbedingungen genügt hingegen nicht. Wird die Belehrungspflicht verletzt, beeinträchtigt dies die Gültigkeit bzw. die Verbindlichkeit des Vertrages nicht, sondern setzt den Fristenlauf für den Widerruf aus. Die Beweislast für die Kenntnis notwendiger Angaben wird dem Anbieter auferlegt (Art. 40e Abs. 3 OR). Ihn trifft deshalb den Beweis des Zeitpunktes, mit welchem der Lauf der Widerrufsfrist beginnt bzw. begonnen hat. Behauptet der Kunde, der Anbieter sei seiner Orientierungspflicht nicht nachgekommen und gelingt diesem der gegenteilige Beweis nicht, so gilt die Frist als nicht in Gang gesetzt (vgl. BSK OR I-Gonzenbach/Tumler zu Art. 40a ff. OR).

Vorliegend befindet sich die Widerrufsbelehrung auf dem Textblatt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Stand: 10. Januar 2012). Eine solche Information reicht - wie vorstehend ausgeführt - nicht aus. Art. 40d Abs. 3 OR ist damit nicht erfüllt. Ausserdem ist die Widerrufsbelehrung weder datiert noch wird der Beginn oder das Ende der Widerrufsfrist deutlich gemacht. Damit muss der Kunde weitere Abklärungen treffen und befindet sich im Ungewissen, wann die Frist endet. Selbst wenn die Anforderungen an die Orientierungspflicht erfüllt wären, verkennt die Anbieterin Y, dass Herr X form- und fristgerecht von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machte.

Der Willkommensbrief trägt das Datum vom 26. Juli 2013. Dies ist ein Freitag. Herr X konnte den Brief somit frühestens am 27. Juli 2013 in Empfang nehmen. Die Frist von sieben Tagen (vgl. Art. 40e OR) berechnet sich frühestens ab dem 28. Juli 2013. Dies auch in Analogie zu Art. 142 Abs. 1 ZPO, wonach der Fristenlauf, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst wird, erst am Folgetag beginnt. Danach fällt das Ende der siebentägigen Frist auf den Samstag, den 3. August 2013. Im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) wird der Samstag mit einem Feiertag gleichgestellt. Damit endet die Frist am nächsten Werktag (vgl. dazu Art. 142 Abs. 3 ZPO), welche vorliegend auf den Montag vom 5. August 2013 fällt.

Dem Ombudsmann liegt ein Schreiben vom 2. August 2013 vor, in welchem Herr X sein Widerruf geltend macht. Abgesehen davon, dass der Fristenlauf zum Widerruf noch gar nicht begann, fehlte es dazu an einer vollständigen und gesetzeskonformen Widerrufsbelehrung durch den Anbieter. Damit ist die Behauptung der Anbieterin Y, wonach kein Widerruf erfolgte, widerlegt.

D. Schlussfolgerung

Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen möchte der Ombudsmann der Anbieterin Y empfehlen, den Widerruf von Herrn X vom 2. August 2013 anzuerkennen. Unter Berücksichtigung der vorangehenden Ausführungen unterbreitet der Ombudsmann den Parteien folgenden Schlichtungsvorschlag:

5. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Die Anbieterin Y beendet per sofort und ohne Kostenfolge den unter der Kundennummer xxxxxxxxx geführten Vertrag und storniert sämtliche offenen Forderungen des Kundenkontos von Herrn X.

  2. Die Parteien erklären sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt. Die Anbieterin Y sendet Herrn X keine neuen Rechnungen und/oder Mahnungen diesen Fall betreffend mehr zu.

  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 13. Februar 2014


Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann