Mündlicher Vertrag ohne Beweis

Der Kunde beanstandet einen mündlichen Vertrag, den eines Preselection-Anbieter telefonisch mit seiner Ehefrau abschloss. Er führt an, seine Frau müsse falsch beraten worden sein. Es sei ihr nämlich bekannt, dass sie Kunden von S AG seien. Der Anbieter sieht aufgrund der klaren Tatsachen davon ab, einen Beweis für den mündlichen Vertrag zu erbringen. Der Ombudsmann kann den Vertragsschluss nicht bestätigen und empfiehlt dem Anbieter auf Forderungen gegen die Kunden zu verzichten.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 3. Juni 2014 reichte M. ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

1. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von M. wird Folgendes entnommen:

»Die F AG hat uns eines Abends kontaktiert und richtigerweise bestätigt, dass wir S AG -kunden sind. Zuerst ging ich auch davon aus, dass der Typ von der S AG ist. Er hat etwas von flat- und tieferen Telefonkosten gequaselt und ich habe ihm gesagt, er soll morgen nochmals anrufen. Am anderen Tag hat er meiner Frau die Ohren voll gequatscht bis Sie zum richtigen Zeitpunkt am richtigen Ort ja gesagt hat. Sie hat ihn aber mehrmals darauf hingewiesen, dass wir bei S AG das X-Package (Tf,Internet,TV) haben und somit sowieso keine Gebühren bezahlen müssten. Dieser Typ hat nur immer darauf hingewiesen, dass aus rechtlichen Gründen alles aufgezeichnet würde und prompt sind wir dann auch in die Falle getappt. Dann haben wir ein oder zwei Wochen nichts mehr gehört und dachten, der Fall sei erledigt. Denkste! Dann kam der Brief ins Haus geflattert (s.Beilage F-flat.pdf) aufgrund dessen wir aber nichts unternommen haben. Viel später kam dann die erste Rechnung (s.Beilage_rechnung.pdf), worauf wir dann den Brief (s.Beilage_widerruf.pdf) an F AG gesandt haben. Wie Sie aus der Antwort der F AG entnehmen können (s.Beilage Antwort_20140513.pdf), gehen die gar nicht auf mein Schreiben ein sondern teilen mir den frühstmöglichen Kündigungstermin (31.3.16) mit.

Es stellen sich folgende Fragen:

Wie kann meine Frau eine Vertragsänderung bei der S AG, mit der ich den Vertrag abgeschlossen habe, bewirken, dass F AG einfach ermächtigt wird, Gebühren abzuzapfen und mir in Rechnung zu stellen?

Ich soll jetzt Telefongebühren(für die nächsten 2 Jahre), die im X-Package enthalten und somit gratis sind für mich, an die F AG zahlen, die mir ja versprochen hat, dass das Telefonieren für mich günstiger werden würde, und dies für die nächsten 2 Jahre, d.h. sie werden für mich günstigsten Fall einfach die Grundgebühr pro Monat erhalten (24xhöchstens CHF20.00 = CHF 480.00). Das Telefonieren wird für mich also nicht günstiger, sondern viel teurer. Könnte man ja auch sagen, die halten ihren Vertrag nicht ein.

Die wollen mich sogar nach Beendigung der »angeblichen« Vertragsdauer weiterhin als Kunde abzocken.

Die zweite Rechnung ist auch schon eingetroffen (s.Beilage_rechnung_2.pdf)

Bezahlt habe ich noch keine und ich habe es auch nicht im Sinn zu tun, da ich mit denen gar keinen Vertrag habe.

Ziel: Ich will aus diesem (nicht schriftlichen) Vertrag aussteigen, weil es sich hier meinerseits um einen wesentlichen Irrtum, absichtliche Täuschung und Irreführung sowie ungerechtfertigte Bereicherung mit betrügerischen Absichten seitens der F AG vom Allergröbsten handelt.«

2. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von F AG wird Folgendes entnommen:

»Der Vertragsabschluss wurde gemäß schweizerischer Rechtsprechung fernmündlich am 5.3.2014 um 10:44 Uhr zwischen F AG und Frau M. geschlossen. Dieser Vertragsabschluss kann mittels einer Tonbandaufzeichnung nachgewiesen werden. Frau M. hat uns bei Vertragsabschluss mitgeteilt, dass Sie befugt ist, Entscheidungen zu dem Anschluss mit der Vorwahl 04X und der Rufnummer XX 01 87 zu treffen. Aus diesem Grund konnte Frau M auch im Namen Ihres Ehemannes den Vertrag zu dem von beiden Personen genutzten Anschluss abschließen.

Nach Vertragsabschluss hatte Familie M. eine Widerrufsfrist von 7 Tagen. Die schriftliche Auftragsbestätigung hat Familie M. erhalten, siehe Stellungnahme von Herrn M. (Anhang des Kunden „F_flat.pdf“. Hierzu zitieren wir Herrn M. aus der Stellungnahme vom 27.5.2014: „Dann kam der Brief ins Haus geflattert (s.Beilage freefon_flat.pdf), aufgrund dessen wir aber nichts unternommen haben.“ Gemäß dem Zitat ist ganz klar zu erkennen, dass Familie M. über alle Vertragsbestandteile sowie über das Widerrufsrecht bei Vertragsabschluss sowie schriftlich informiert wurde und von dem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Aus diesem Grund wurde der Preselectiontarif eingerichtet. Ein Fehlverhalten von F AG ist nicht zu erkennen.

Das Schreiben des Kunden mit Poststempel vom 9.5.2014, das aufgrund der ersten Rechnung erfolgt ist, konnte bei Weitem keinen fristgerechten Widerruf mehr auslösen. Den Einwand des Kunden, dass unser Antwortschreiben vom 22.5.2014 nicht auf die Sachlage des Kunden eingeht, weisen wir zurück. Der Kunde hat uns in seinem Schreiben mitgeteilt, dass er nicht schriftlich über sein Widerrufsrecht informiert wurde. In unserem Antwortschreiben gehen wir komplett auf die Widerrufsbelehrung ein. Anzumerken ist hier vor allem, dass der Kunde uns falsche Tatsachen widerspiegelt und in seinem Schreiben mitgeteilt hat, dass er keine Widerrufsbelehrung erhalten hätte. Gemäß der Stellungnahme des Kunden und den eingereichten Unterlagen ist aber klar zu erkennen, dass der Kunde diese schriftliche Auftragsbestätigung erhalten hat. Der Vertragsabschluss ist bindend. F AG wird keiner vorzeitigen Beendigung zustimmen. Der Vertrag kann mittels einer Abschlussrechnung, die die monatlichen Grundgebühren x die Anzahl der noch offenen Vertragsmonate + die offenen Rechnungen beträgt, beendet werden (14,90 CHF Grundgebühr x 21 Monate + 58,10 CHF offene Forderungen (3 Rechnungen) = 371,00 CHF). Außerdem weisen wir darauf hin, dass F AG keinen Einfluss auf die bei einem anderen Anbieter abgeschlossenen Verträge hat. In der Tonbandaufzeichnung ist ebenfalls klar zu hören, dass wir Frau M. darüber aufgeklärt haben, dass der Vertragsabschluss im Namen der F AG erfolgt und wir nicht mit der S AG zusammenarbeiten. Dies hat uns Frau M. bestätigt und zur Kenntnis genommen.«

3. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Brief vom 9. Mai 2014 widerruft M. den angeblichen Vertrag mit F AG. Er verweist darauf, dem angeblichen Vertrag nie zugestimmt zu haben. Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 bestätigt F AG die Kündigung per 31. März 2014.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2014 antwortet F AG, dass ein Vertragsverhältnis bestehe. Zudem bestehe kein Grund zur Anfechtung des Vertrages. Somit seien die Forderungen berechtigt. Da im Schreiben von F AG keine Einigungsabsicht zu entnehmen ist, hat sich M. erfolglos um eine Eignung bemüht.

M. hat seinen Versuch zur Einigung mit F AG glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

4. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

A. Gültiger Abonnementsvertrag?

Zwischen den Parteien ist die Forderungsgrundlage für Abonnementsgebühren strittig. M. ist der Auffassung, er habe mit dem Anbieter F AG keinen gültigen Vertrag abgeschlossen. F AG hält dem Kunden entgegen, es sei mündlich eine gültige Vereinbarung über Telefon-Dienstleistungen zustande gekommen. Der Vertrag könne mittels Tonbandaufzeichnung nachgewiesen werden.

Zunächst ist festzuhalten, dass sich Ehepaare bei Anschaffungen und Käufen für den Bedarf des Familienunterhaltes gegenseitig verpflichten und für solche Geschäfte auch solidarisch haften. Der Telefonanschluss fürs Festnetz gehört dazu. Es spielt für die Gültigkeit des angeblichen Vertrages somit keine Rolle, ob Herr oder Frau M. die Anmeldung bzw. die Bestellung bei F AG tätigte.

Im vorliegenden Fall führt der Kunde Einwände gegen die Art und Weise des Zustandekommens des Abonnementsvertrages an. Der Preselection-Anbieter äussert sich inhaltlich nicht dazu. Nur eine genaue Überprüfung des Vertragsschlusses, d.h des Telefongespräches vom 5. März 2014 könnte Antworten auf die offenen Fragen ergeben. Für eine Einschätzung ist das Vorliegen der Aufzeichnung des mündlichen Vertrags erforderlich. F AG verzichtete darauf, ihrer Stellungnahme die Gesprächsaufzeichnung beizulegen. Auf Nachfrage des Ombudsmanns erklärte der Anbieter, dass er aufgrund der “Klarheit im vorliegenden Fall” davon absehe, dem Ombudsmann die Aufzeichnung des mündlichen Vertrages zur Verfügung zu stellen.

Somit muss die Beurteilung ohne dieses zentrale Dokument erfolgen. Eine Herausgabepflicht der Gesprächsaufzeichnung besteht gemäss Fernmelderecht nur gegenüber Kunden und Kundinnen (vgl. Anhang 2 der Verordnung der eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112/2) Ziff. 4.3 Anforderung 4).

Die Haltung des Ombudsmanns in solchen Fällen ist jedoch klar: Ohne Vorlage der relevanten Vertragsdokumente (vorliegend sämtliche Gesprächsaufnahmen) muss der Schluss gezogen werden, dass kein rechtsgültiger Vertrag geschlossen wurde. Die von F AG erwähnte Auftragsbestätigung beweist keinen abgeschlossenen Vertrag zwischen den Parteien. Letztlich möchte der Ombudsmann festhalten, dass der ausdrückliche Verzicht des Anbieters auf die Zusendung der Vertragsgrundlage die bestehenden Zweifel des Kunden eher verstärkt. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Preselection-Anbieter nach den Bestimmungen des Fernmelderechts über die gesamte Gesprächsaufzeichnung des Preslection-Antrages verfügen müssen, da diese im Streitfall auf Verlangen den Kunden herausgegeben werden muss.

B. Anfechtung des Preselection-Vertrages

Das dem formellen Vertragsabschluss vorangehende Geschäftsgespräch (Begrüssung, Beratung etc.) hat auch direkte Auswirkungen auf die Gültigkeit des Vertrages und ist daher von Bedeutung. Neukunden geben ihre Zustimmung zum Angebot auf Basis der erhaltenen Informationen. Kunden können diese - im Unterschied zu einem schriftlichen Antrag - nicht überprüfen. Anzuwerbende sind in diesem Moment davon abhängig, dass sie korrekt und umfassend über den Inhalt und die Tragweite des Anbieterwechsels informiert werden. Daher ist eine sorgfältige und qualitativ einwandfreie Beratung zentral. Werden Kunden und Kundinnen gegenüber unklare oder gar falsche Angaben gemacht, könnten bei der anderen Partei Fehlvorstellungen entstehen. Der Vertrag für eine sich in einem (rechtserheblichen) Irrtum befindliche Partei ist ungültig, bzw. anfechtbar. Diese Anforderung gilt ebenso für erkennbare Fehlvorstellungen von Kunden, welche vom Berater nicht korrigiert werden.

M. erwähnt, dass seine Frau den Berater von F AG darauf hinwies, dass das Ehepaar bei S AG zur Zeit mit dem “X Package” bestehend aus Telefonie, Internet und TV unter Vertrag steht. Vorliegend wurden Frau M. von F AG angeblich günstigere Tarife in Aussicht gestellt. Dabei berücksichtigte der Berater die aktuelle Situation des Ehepaars für Gesprächsverbindungen offensichtlich ungenügend oder ging möglicherweise gar nicht auf diesen Aspekt ein. Ohne einen konkreten Vergleich (vorher/nachher) anzustellen, dürfte die Aussage, wonach Kunden bei einem Wechsel zu F AG zu günstigeren Tarifen telefonieren, gar nicht möglich sein. Dieser Schluss gilt umso mehr, als die Tarif-Differenzen zwischen den verschiedenen Anbieter grundsätzlich bescheiden sind und die tariflichen Vorteile einzelner Produkte zudem stark von den individuellen Nutzungsgewohnheiten der Kunden abhängen. Aktuell dürften die Kunden mit “X-Package” und der Preselection (CHF 15.00 monatliche Grundgebühr) von F AG wohl mehr bezahlen als vorher. In diesem Fall wäre die Aussage “mit F AG telefonieren sie günstiger” nicht korrekt. Dieser Hauptbeweggrund für die erteilte Zustimmung von Frau M. vorausgesetzt, könnten die Kunden einen Willensmangel geltend machen. Aus Sicht des Ombudsmanns hätte M. daher wohl intakte Chancen, den Vertrag gegenüber F AG juristisch erfolgreich anzufechten.

C. Ergebnis

Die ablehnende Haltung des Anbieters zur Zustellung des Vertragsdokumentes weist eher darauf hin, dass die Vertragsgrundlage - sofern sie überhaupt besteht - problematisch sein könnte. Nach dem Gesagten empfiehlt der Ombudsmann F AG den Kunden freiwillig entgegenzukommen und den Preselection-Vertrag vom 5. März 2014 sowie die ergangenen Gebührenrechnungen freiwillig zu stornieren.

5. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

1. Mit Unterzeichnung des Schlichtungsvorschlages bestätigt F AG die rückwirkende Kündigung des Preselection-Vertrages “F” vom 5. März 2014 von M.
2. F AG storniert sämtliche seit Vertragsbeginn ergangenen Gebührenforderungen gegen M. innert 20 Tagen nach beidseitiger Annahme des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages.
3. Die Parteien erklären sich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt. F AG sendet M. keine neuen Rechnungen und/oder Mahnungen diesen Fall betreffend mehr zu.
4. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 28. Juli 2014

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann