Verantwortung des Anbieters bei bestrittenen Mehrwertdiensten

Frau X bestritt ihrem Anbieter gegenüber Mehrwertdienstgebühren. Der Anbieter informiert die Kundin nicht über das weitere Vorgehen, sodass sich die Mehrwertdienstgebühren weiter erhöhten. Der Ombudsmann kommt zum Schluss, dass trotz des vermeintlichen Vertragsschlusses zwischen den Kundinnen und Kunden und den Mehrwertdienstanbietern auch die Anbieter eine Mitverantwortung gegenüber ihrer Kundschaft tragen. Schliesslich besteht auch zwischen dem Anbieter und dem Mehrwertdienstanbieter ein (nicht näher bekanntes) Vertragsverhältnis. Es wird davon ausgegangen, dass der Anbieter als Rechnungssteller den Mehrwertdienstanbieter bei der Durchsetzung seiner Forderung gegenüber der Kundschaft vertritt, sodass Einwendungen gegen den Mehrwertdienstanbieter auch gegenüber dessen Stellvertreter (dem Anbieter) angebracht werden können. Da der Anbieter es mehrfach versäumte, die Kundin über das weitere Vorgehen zu informieren und ihr die Angaben des Mehrwertdienstanbieters zu geben, ist er für die weitere Rechnungsstellung der Mehrwertdienste mitverantwortlich. Daher sollte der Anbieter nach Ansicht des Ombudsmanns sämtliche seit der ersten Beanstandung der Kundin angefallenen Mehrwertdienstgebühren annullieren. Aufgrund der Frau X infolge der Versäumnisse des Anbieters entstandenen Unannehmlichkeiten erachtet der Ombudsmann sogar die Annullierung sämtlicher Mehrwertdienste für angemessen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 28. November 2024 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe der Kundin samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente der Kundin als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Frau X wird Folgendes entnommen:

„Der Anbieter stellt seit einiger Zeit für einen angeblichen Premium Service zusätzlich zum Abo „B“ einen Betrag in Höhe von 39.80 CHF in Rechnung. Meine telefonische Anfrage bzgl. dieses Betrages wurde von einem Service Mitarbeiter begründet, dass es sich um einen öminösen Anbieter handle. Daraufhin habe ich mit Einschreiben an Anbieter (Rechnungsadresse) den Premium Service bestritten, da ich kein derartiges Abo abgeschlossen habe. Ich verlange eine schriftliche Mitteilung, welcher Anbieter diesen Betrag in Rechnung stellt. Das Abo „B“ in Höhe von 9.50 CHF überwies ich am 16.10.2024 (siehe Kontoauszug meiner Bank). Hinweis auf Ablehnung des Premium Services vermerkt auf der Einzahlung. Eine Antwort auf mein o.a. Schreiben erhielt ich nie. Für den Monat Oktober wurde erneut eine Rechnung über Premium Service gestellt. Ungeachtet meines Schreibens vom 14.10.24 und der Ueberweisung über 9.50 CHF für das Abo „B“ schickte Anbieter eine Zahlungserinnerung über den gesamten Betrag in Höhe von 49.10 CHF. Im übrigen lösche ich inzwischen jede nicht erwünschte Benachrichtigung und melde die Nummer als SPAM. Ich möchte erreichen, dass ich zukünftig keine Rechnungen mehr für Dienste, die ich nicht abonniert habe, erhalte.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Anbieter reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, weshalb der Ombudsmann seine Überlegungen hauptsächlich auf die von der Kundin eingereichten Unterlagen und Informationen stützen muss.

Der Anbieter ist an dieser Stelle auf die Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV hinzuweisen.

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen. Frau X wandte sich telefonisch und schriftlich ohne Erfolg an den Anbieter. Sie legte ihren Versuch zur Einigung mit dem Anbieter somit glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob der Anbieter die Beanstandungen der Kundin betreffend die Mehrwertdienstgebühren korrekt handhabte und ob die Mehrwertdienstgebühren oder ein Teil davon zu annullieren sind.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zur Streitigkeit

2.1 Allgemeines zu den Mehrwertdiensten

Der Begriff Mehrwertdienst wird in Art. 3 lit. cter FMG wie folgt definiert:

„Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird.“

Dabei handelt es dich um Dienste, welche die Kundinnen und Kunden beim Mehrwertdienstanbieter erwerben und über ihre Telefonrechnung bezahlen. Diese Bezahlung kann u.a. durch kostenpflichtige SMS oder Anrufe an 090x-Nummern (sog. Premium-Nummern) erfolgen. Auch wenn der Fernmeldedienstanbieter die Gebühren der Mehrwertdienste in Rechnung stellt, besteht das Vertragsverhältnis grundsätzlich zwischen der Kundin/dem Kunden und dem Mehrwertdienstanbieter.

Bei den Mehrwertdiensten, welche auf einer schriftlichen Preisbekanntgabe beruhen, kann zwischen kostenpflichtigen Abonnementsdiensten und Einzelkäufen unterschieden werden. Vorliegend handelte es sich um einen Abonnementsdienst mit Einzelinformation (nachfolgend SMS-Abonnement). Das SMS-Abonnement hat eine Reihe von SMS- oder MMS-Nachrichten zur Folge (sog. Push-Dienst). Die Kundin oder der Kunde meldet sich für den Abonnementsdienst an und erhält nach erfolgreicher Aktivierung in regel- oder unregelmässigen Abständen kostenpflichtige SMS-Nachrichten von einer Kurznummer auf das Mobiltelefon zugestellt. Der Mehrwertdienst wird z.B. in Form einer Chat-Nachricht oder einer Bild- oder Videodatei auf dem Mobiltelefon erbracht. Die Anmeldung für einen Abonnementsdienst mit SMS/MMS erfolgt durch Versand einer SMS-Nachricht mit dem entsprechenden Keyword (z.B. „Ja“, „Start“ oder „Ok“) an eine bestimmte Kurznummer. Anschliessend erhält die Kundin oder der Kunde eine Willkommensnachricht mit den nötigen Informationen (Kosten, Anzahl Einzelinformation und Abmeldung) gemäss Preisbekanntgabeverordnung (PBV / SR 942.211). Will sich die Kundin oder der Kunde vom abonnierten Dienst abmelden, muss eine Nachricht mit dem Keyword (z.B. „Stop“ oder „Stop All“) an die betroffene Kurznummer gesendet werden.

Die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen zur Preisbekanntgabe beim Erwerb der Mehrwertdienstleistung finden sich in Art. 11abis PBV. Dieser Artikel sieht vor, dass die Dienstleistung der Kundschaft nur in Rechnung gestellt werden darf, wenn der Preis gut sichtbar und deutlich lesbar auf der Schaltfläche zur Annahme des Angebots bekannt gegeben oder der Preis in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche zur Annahme des Angebots gut sichtbar und deutlich lesbar angezeigt wird. Zudem muss auf der Schaltfläche entweder der Hinweis „zahlungspflichtig bestellen“ oder eine entsprechende eindeutige Formulierung gut sichtbar und deutlich lesbar angebracht worden sein. Die Annahme des Angebots ist gegenüber dem Fernmeldedienstanbieter z.B. auf einer Checkout-Seite nochmals ausdrücklich zu bestätigen (vgl. Art. 11abis Abs. 3 PBV).

Bei den SMS-Abonnements kommt zusätzlich Art. 11b PBV zur Anwendung, wonach der Mehrwertdienstanbieter die Kundin oder den Kunden vor der Aktivierung zusätzlich kostenlos und unmissverständlich über eine allfällige Grundgebühr, den Preis pro Einzeleinheit, das Vorgehen zur Deaktivierung des Dienstes sowie die maximale Anzahl der Einzelinformationen pro Minute informieren muss. Diese Hinweise müssen am Ort der Bekanntgabe und auf dem mobilen Endgerät (z.B. Smartphone oder Tablet) angegeben werden. Erst nachdem die Kundschaft die entsprechende Information erhalten und die Annahme des Angebots ausdrücklich mit dem mobilen Endgerät bestätigt, darf der Mehrwertdienst verrechnet werden. Der Mehrwertdienstanbieter muss in jeder nach der Anmeldung zugestellten kostenpflichtigen Einzelinformation auf das Vorgehen der Deaktivierung des Dienstes hinweisen.

Des Weiteren sieht Art. 39 FDV bestimmte Preisobergrenzen für SMS-Abonnements vor. So darf eine SMS nicht mehr als CHF 5.- kosten. Ausserdem darf die Summe der pro Minute zugestellten SMS den Betrag von CHF 5.- und die Summe aller Gebühren pro Anmeldung (Grundgebühr, Fixgebühren und zeitabhängige Gebühren) die Grenze von CHF 400.- nicht übersteigen. Wird die Grenze von CHF 400.- erreicht, muss der Mehrwertdienstanbieter den Dienst automatisch beenden und die Kundin oder den Kunden zur erneuten Aktivierung auffordern.

2.2 Mitverantwortung des Fernmeldedienstanbieters

Trotz des (vermeintlichen) Vertragsverhältnisses zwischen der Kundin bzw. dem Kunden und dem Mehrwertdienstanbieter werden die Mehrwertdienstgebühren nicht direkt durch den Mehrwertdienstanbieter, sondern über die Rechnung des Fernmeldedienstanbieters verrechnet. Dieses Dreiecks-Verhältnis Mehrwertdienstanbieter – Kundin/Kunde – Fernmeldedienstanbieter wirft für die Konsumentinnen und Konsumenten oftmals viele Fragen auf. Denn obwohl der Fernmeldedienstanbieter die Rechnung stellt, müssen sich die Kundinnen und Kunden mit ihrer Beanstandung zusätzlich zum Fernmeldedienstanbieter auch an den Mehrwertdienstanbieter wenden.

Die Fernmeldedienstanbieter weisen in der Regel die Verantwortung vollständig von sich, da man nur das Inkasso mache. Der Ombudsmann teilt diese Auffassung nicht bzw. nur insofern, als dass das eigentliche Vertragsverhältnis beim Bezug von Mehrwertdiensten zwischen der Kundschaft und dem Mehrwertdienstanbieter zustande kommt. Wenn die Kundin oder der Kunde geltend macht, dass keine Dienstleistung durch den Mehrwertdienstanbieter erbracht wurde, ist das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Kundschaft und den Mehrwertdienstanbietern strittig. Hinzuweisen ist jedoch, dass Anbieter nicht lediglich die vom Mehrwertdienstanbieter verlangten Kosten über ihr Inkasso beim Kunden an den Mehrwertdienstanbieter weiterleitet, sondern dafür auch einen Teil der Gebühren für sich einnimmt.

Auch zwischen dem Fernmeldeanbieter und dem Mehrwertdienstanbieter besteht ein Vertragsverhältnis. Wie dieses im Detail ausgestaltet ist, entzieht sich den Kenntnissen des Ombudsmanns. Aufgrund der Konstellation ist jedoch davon auszugehen, dass der Fernmeldeanbieter als Rechnungssteller den Mehrwertdienstanbieter bei der Durchsetzung seiner Forderung gegenüber der Kundschaft vertritt. Die Einwendungen, die der Kundschaft gegen den eigentlichen Vertragspartner zustehen, kann dieser auch gegenüber dessen Stellvertreter – dem Fernmeldedienstanbieter – anbringen, wenn dieser das Inkasso durchzusetzen versucht. Aufgrund dieser Überlegungen vertritt der Ombudsmann klar die Ansicht, dass eine Mitverantwortung der Fernmeldedienstanbieter nicht in Abrede gestellt werden kann.

Streitigkeiten über Mehrwertdienste werden grundsätzlich mit den Mehrwertdienstanbietern geführt. Bei Streitigkeiten mit Mehrwertdienstanbietern, welche keinen Sitz, keine Niederlassung und keine Korrespondenzadresse mehr in der Schweiz haben, richten sich die Schlichtungsbegehren aus den soeben genannten Gründen und weil die Konsumentinnen und Konsumenten in solchen Fällen sonst um die Möglichkeit gebracht würden, ein Schlichtungsverfahren einzuleiten, gegen die Fernmeldedienstanbieter.

2.3 Berechtigung zur Einforderung von Mehrwertdienstgebühren

Die Anbieter sind befugt, das Inkasso bzw. Zahlungssystem für Mehrwertdienstleistungen zu übernehmen. Zwischen den Anbietern und Mehrwertdienstanbietern bestehen privatrechtliche Verträge, deren Inhalte der Öffentlichkeit nicht bekannt sind. Es ist allerdings unbestritten, dass auch der Anbieter an den in Rechnung gestellten Mehrwertdienstgebühren mitverdient, wobei unbekannt ist, zu welchem Prozentsatz die Anbieter jeweils beteiligt sind. Zahlreiche Kundinnen und Kunden nutzen Dienstleistungen von Mehrwertdienstanbietern willentlich und schätzen die Zusatzleistungen. Die Kundschaft hat die Möglichkeit, beim Anbieter sämtliche Mehrwertdienste sperren zu lassen.

Für die Bereitstellung und den Inhalt der Mehrwertdienste sind die Mehrwertdienstanbieter und nicht die Anbieter verantwortlich. Wenn ein Kunde oder eine Kundin die Dienstleistung eines solchen Mehrwertdienstanbieters in Anspruch nimmt, wird die Nutzung der Dienste vom Anbieter in Rechnung gestellt. Diese Praxis ist zulässig und üblich. Dies hat zur Folge, dass in allfälligen Schlichtungsverfahren mit den betroffenen Mehrwertdienstanbietern die Mehrwertdienstanbieter allfällige über die Rechnung des Anbieters zu Unrecht in Rechnung gestellte Beträge an die Kundinnen und Kunden überweisen würden. Die Kundinnen und Kunden würden die Beträge danach an ihre Telefonanbieter überweisen.

Die Frage, ob die Mehrwertdienstanbieter die gesetzlichen Vorschriften einhielten und ob die Mehrwertdienstgebühren geschuldet sind, ist nicht Gegenstand dieses Schlichtungsverfahrens. Dieser Frage würde in den jeweiligen Schlichtungsverfahren mit den Mehrwertdienstanbietern nachgegangen.

2.4 Im vorliegenden Fall

Vorab gilt es festzuhalten, dass der Anbieter keine Stellungnahme zur vorliegenden Streitigkeit einreichte. Der Ombudsmann muss seine Überlegungen somit hauptsächlich auf die von der Kundin eingereichten Unterlagen und Informationen stützen. Der Anbieter ist nochmals auf seine Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV hinzuweisen. Anbieter, welche dieser Pflicht nicht nachkommen, werden dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), der Aufsichtsbehörde, gemeldet.

Frau X bestreitet, die ihr erstmals mit Rechnung vom 30. September 2024 in Rechnung gestellten „Premium-Services“ in der Höhe von CHF 39.60. Vermutlich handelt es sich um ein sog. SMS-Abonnement, wie in Ziffer D.2.1 des Schlichtungsvorschlags beschrieben. Sie wandte sich nach Erhalt der Rechnung telefonisch an den Kundendienst des Anbieters, ohne die notwendigen Informationen erhalten zu haben. Die Kundin hätte bereits anlässlich dieses Gesprächs informiert werden müssen, dass sie den SMS-Dienst mittels „Stop“ oder „Stop All“ an die Kurznummer hätte stoppen können. Auch der Anbieter selbst hätte den Dienst deaktivieren können. Weiter hätte der Anbieter ihr die Kontaktangaben des Mehrwertdienstanbieters geben müssen, damit Frau X mit diesem zwecks Rückerstattung hätte in Kontakt treten können. Zuletzt wäre die Errichtung eines Mahnstopps bis zur Klärung mit dem Mehrwertdienstanbieter angezeigt gewesen, sodass Frau X den nicht bestrittenen Betrag hätte bezahlen und den bestrittenen Betrag hätte offen lassen können. Aufgrund dieser Versäumnisse des Anbieters lief das SMS-Abonnement allerdings weiter und generierte höhere Gebühren.

Da Frau X vom Anbieter keine Informationen zum weiteren Vorgehen erhielt, bezahlte sie korrekterweise lediglich den nicht bestrittenen Betrag der Rechnung vom 30. September 2024. Ausserdem wandte sie sich mit Einschreiben vom 14. Oktober 2024 nochmals an den Anbieter, beanstandete die in Rechnung gestellten „Premium-Services“ erneut und verlangte die Angabe des Mehrwertdienstanbieters. Auf dieses Schreiben ging keine Antwort bei der Kundin ein. Durch dieses wiederholte Versäumnis des Anbieters erhöhten sich die Mehrwertdienstgebühren weiter, sodass sie sich mit der Folgerechnung vom 31. Oktober 2024 mit Mehrwertdienstgebühren in der Höhe von CHF 49.50 konfrontiert sah. Auch der dem Ombudsmann nicht vorliegenden Rechnung von Ende November 2024 dürften weitere Mehrwertdienstgebühren zu entnehmen sein. Da der Anbieter für die weitere Rechnungsstellung der Mehrwertdienstgebühren mitverantwortlich ist, sollte dieser sämtliche seit der ersten Beanstandung der Kundin angefallenen Mehrwertdienstgebühren annullieren. Für die der Kundin infolge der Versäumnisse des Anbieters entstandenen Unannehmlichkeiten erachtet der Ombudsmann sogar die Annullierung sämtlicher Mehrwertdienste für angebracht. Schliesslich entzog sich der Anbieter gänzlich seiner Verantwortung und nahm sich der Sache wiederholt nicht korrekt an. Weiter werden allfällige Mahngebühren storniert. Damit der Ombudsmann die Beträge berechnen kann, stellt der Anbieter mit der Rückmeldung zum Schlichtungsvorschlag die Verbindungsnachweise der Rechnungen vom 30. September 2024, 31. Oktober 2024 und Ende November 2024 sowie die aktuellen Verbindungen von Dezember 2024 zu. Weiter stoppt der Anbieter den Mehrwertdienst umgehend und gibt Frau X die Angaben des betroffenen Mehrwertdienstanbieters an, damit sie Kenntnis darüber hat, wer ihr die Mehrwertdienst-SMS zugestellt. Sicherheitshalber sollte die Kundin eine SMS mit „Stop“ oder „Stop all“ an die SMS-Kurznummer senden, um den Dienst vollständig zu deaktivieren. Sie sollte anschliessend eine Bestätigung der Deaktivierung per SMS erhalten.

Zuletzt wird Frau X auf die Möglichkeit der Sperrung sämtlicher Mehrwertdienste aufmerksam gemacht. Sie wird gebeten, dem Ombudsmann mit der Rückmeldung zum Schlichtungsvorschlag mitzuteilen, ob der Anbieter diese Sperrung einrichten soll.

Dieser Vorschlag beruht auf den Sachverhaltsdarstellungen der Kundin sowie den von ihr zugestellten Unterlagen und wird unter diesen Umständen für sachgerecht erachtet.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVEREINBARUNG

  1. Der Anbieter schreibt im Kundenkonto Nr. 123456789 von Frau X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens sämtliche in Rechnung gestellten Mehrwertdienstgebühren und allfällige Mahngebühren gut.
  2. Damit der Ombudsmann die Beträge gemäss Ziffer E.1 des Schlichtungsvorschlags berechnen kann, stellt der Anbieter mit der Rückmeldung zum Schlichtungsvorschlag die Verbindungsnachweise der Rechnungen vom 30. September 2024, 31. Oktober 2024 und Ende November 2024 sowie die aktuellen Verbindungen von Dezember 2024 zu.
  3. Der Anbieter stoppt den unerwünschten Mehrwertdienst umgehend.
  4. Der Anbieter gibt Frau X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens die Angaben des betroffenen Mehrwertdienstanbieters per E-Mail an fraux@email.ch bekannt.
  5. Frau X sendet umgehend eine SMS mit „Stop“ und „Stop all“ an die Kurznummer des Mehrwertdienstes, um den Mehrwertdienst zu deaktivieren.
  6. Frau X teilt dem Ombudsmann mit der Rückmeldung zum Schlichtungsvorschlag mit, ob der Anbieter die Funktion der Mehrwertdienste sperren soll.
  7. Diese Schlichtungsvereinbarung wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.