Vertragswirkung trotz gescheiterter Portierung

Herr X wünschte eine Portierung seiner Nummer von Anbieter X zu Anbieter Y. Da Anbieter X die Portierungsanfrage ablehnte, konnte diese jedoch nicht umgesetzt werden. Im Juli 2023 bekam der Kunde dann plötzlich Rechnungen von Anbieter Y. Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters Y ging hervor, dass ein Vertrag auch bei Scheitern der Portierung aus Gründen, die Anbieter Y nicht zu vertreten habe, mit der zugeteilten vorläufigen Rufnummer zu laufen beginne. Zwischen Herrn X und Anbieter Y kam also grundsätzlich ein gültiger Vertrag zustande, jedoch ging aus oben genannter Bestimmung nicht klar hervor, wann der Vertrag zu laufen begann. Der Ombudsmann schlug deshalb vor, dass bei Festhalten am Vertrag die Möglichkeit einer erneuten Portierung eingeräumt; bei vorzeitiger Vertragsauflösung jedoch eine Reduktion der Kündigungsgebühren gewährt wird.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 18.10.2023 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente der Kundin oder des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

„Am 11.07.2023 erhielt ich eine Rechnung von Anbieter Y, wozu ich niemals einen Vertrag abgeschlossen habe. Auch enthält die Rechnung den Posten für Gebühren bei der Ombudsstelle. Ich habe noch nie diese Stelle kontaktiert und ich tue dies hiermit zu ersten mal. Alle telefonischen und schriftlichen Kontakte zur Klärung ergaben keine wahrheitsgetreue Lösung. Hier meine email an Anbieter Y vom 28.08.2023:

"Erhalt von zwei Rechnungen für einen nicht abgeschlossen Handy Vertrag Rechnungskonto: Rechnung Nr 1., Rechnung Nr 2. Datum: 10.7.2023 und 10.8.2023 Kontonummer: XXX. Diesen Vertrag habe ich nicht abgeschlossen und gar keine sim Karte und kein Handy von Ihnen bekommen. Also liegt da ein Bearbeitungsfehler bei Ihnen vor. Zu meiner Entlastung habe ich die erste falsche Rechnung beglichen damit mir keine Unannehmlichkeiten entstehen. Diesen Betrag erstatten Sie mir bitte zurück. Ich bitte um schnelle Bearbeitung Ihrer Fehler und dazugehörige Informationen. Und senden Sie mir bitte Einzelverbindungsnachweise zu für meinen Anwalt. Spätestens hier werden Sie erkennen, das der Vertrag falsch ist, weil damit gar nicht telefoniert wird."

Am 20.09. erhielt ich hierzu die erste Mahnung mit CHF 30.- als Gebühr.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:

„Herr X hat am 16.06.2022 einen Vertrag für eine monatliche Grundgebühr von CHF 84.90 abgeschlossen:

CHF 39.95/Monat für das Abonnement «X» CHF 19.95/Monat für die «Y Versicherung CHF 25.00/Monat für das Gerät Apple iPhone 13 128GB in Grün

Die SIM Karte, sowie das Handy, wurden direkt in der Filiale Y bezogen. Herr X hat uns nie kontaktiert, um uns mitzuteilen, dass er keine SIM Karte und kein Gerät bekommen hat.

Der Kunde hatte ausserdem die Möglichkeit gewählt seine Rufnummer 0XX XXX XX XX zu Anbieter Y portieren zu lassen.

Bitte beachten Sie, dass auf dem Portierungsformular folgender Satz notiert ist:

Bitte gehen Sie sicher, dass Ihr Vertrag innerhalb der nächsten 365 Tage endet.

Das Abo bei Anbieter Y wird somit für die ersten 12 Monate stillgelegt, vorausgesetzt die SIM-Karte wird nicht vorher vom Kunden genutzt. Nach den 12 Monaten beginnt automatisch die Verrechnung, auch wenn die Portierung nicht stattgefunden hat. Abgeschlossen wurde der Vertrag am 16.06.2022 und am 22.06.2022 lehnte der Anbieter X die Portierungsanfrage ab, weil die Rufnummer nicht mehr aktiv war. Der Kunde wurde dann per Mail informiert und hat am gleichen Tag hat er uns ein neues Formular für die Portierung geschickt (siehe seine E-Mail vom 22.06.2022).

Wir hatten also danach eine neue Portierung eingeleitet, jedoch wurde diese erneut von Anbieter X abgelehnt, weil die Nummer inaktiv war. Herr X wurde dann am 06.07.2022 erneut darüber informiert jedoch hatten wir danach nichts mehr von ihm gehört.

Die provisorische Nummer wurde dann am 16.06.2023 automatisch aktiviert. Der Vertrag ist unabhängig von der Portierung rechtsgültig und wurde somit nach den ersten 12 Monaten aktiviert.

Wie bereits mitgeteilt, wurden die SIM Karte und das Gerät am 16.06.2022 dem Kunden direkt ausgehändigt und er hatte uns nie mitgeteilt, dass er diese nicht erhalten hatten. Das Gerät wurde nicht retourniert und sollte in seinem Besitz sein.

Gerne möchten wir folgenden Vorschlag unterbreiten:

Der Kunde muss die vereinbarten Gebühren bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrages bezahlen, welche sich aktuell bei CHF 1'488.52 befinden:

CHF 888.52 für den Vertrag CHF 600.00 für die Raten des bezogenen Gerätes

Siehe dazu die Konditionen, welche auf dem Vertrag vermerkt wurden:

«Bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrages vor Ablauf der Mindestvertragsdauer oder einer Verlängerung derselben sind folgende Beträge geschuldet: Bearbeitungsgebühr von CHF 99.95 plus die monatlichen Abonnementsgebühren (inklusive Multisurf) bis zum Ende der Mindestvertragsdauer bzw. einer Verlängerung derselben; CHF 199.95 für Verträge ohne Gerät. Mit der Kündigung eines Vertrags, der zu einem speziellen Rabatt auf Multi Surf berechtigt, erlischt der Rabatt automatisch. Falls ich ein Gerät auf Abzahlung kaufe, erkläre ich mich damit einverstanden, dieses in 12,24 oder 36 monatlichen Raten zu bezahlen (eine Zahlung in 24 Raten ist nur bei Verträgen mit einer Laufzeit von 24 Monaten möglich und eine Zahlung in 36 Raten ist nur bei Verträgen mit einer Laufzeit von 36 Monaten möglich). Wenn ich den zugrundeliegenden Vertrag vorzeitig kündige, werden die ausstehenden Raten sofort fällig. Der „Y“ Vertrag wird am 30. Geburtstag automatisch in einen Vertrag mit derselben oder einer ähnlichen monatlichen Grundgebühr umgewandelt»

Gerne können wir die Zahlung von CHF 74.60 vom 27.07.2023 von dieser Gebühr abziehen.

Sämtliche noch offenen Rechnungen ohne Nutzungen, sowie Mahn- und Sperrgebühren werden storniert. Die laufenden Abonnementskosten werden ebenfalls storniert.

Der Kunde muss also CHF 1'488.52 für die vorzeitige Kündigung des Vertrages bezahlen und wir können eine Kündigung per 09.11.2023 (Ende des laufenden Rechnungszyklus) gewähren.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Herr X hat sich sowohl schriftlich als auch telefonisch mit Anbieter Y in Kontakt gesetzt. Die Parteien konnten keine Einigung finden.

Herr X legte seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob zwischen Anbieter Y und Herrn X ein gültiger Vertrag zustande gekommen ist.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Allgemeines zur Vertragsentstehung

Das Zustandekommen eines Vertrags setzt die gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung voraus (Art. 1 OR). Im Regelfall müssen die Parteien ausdrücklich die Annahme erklären, um den Vertrag zustande zu bringen.

Zusätzlich zu den gegenseitigen übereinstimmenden Willensäusserungen müssen sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte des Vertrages einigen (Art. 2 Abs. 1 OR). Der Vertragsabschluss darf schliesslich keinerlei Mängeln (Irrtum, absichtliche Täuschung, Furchterregung gemäss Art. 23 ff. OR) unterliegen. Liegt ein Dissens (keine übereinstimmende Willenserklärung) vor, oder ist der Vertragsschluss mit Mängeln behaftet, so ist kein Vertrag zustande gekommen bzw. dieser anfechtbar. Die Vertragsbestandteile, welche als wesentlich zu bezeichnen sind, werden vom Gesetz nicht bestimmt. Es ist aber unbestritten, dass mindestens die von den Parteien zu erbringenden Leistungen erkennbar sein müssen

2.1. Im vorliegenden Fall

Herr X macht in seinem Schlichtungsbegehren geltend, dass ihm seit Juli 2023 von Anbieter Y Gebühren für Dienstleistungen in Rechnung gestellt werden, obwohl dafür keine vertragliche Grundlage existiere. Gemäss der eingereichten Rechnung vom 10. Juli 2023 wurden dem Kunden die folgenden Abonnemente und Optionen in Rechnung gestellt:

  • Abonnement „X“
  • Option „Y“
  • Gerätegebühren

Der Ombudsmann überprüft nachfolgend, ob zwischen Anbieter Y und Herrn X ein gültiger Vertrag zustande gekommen ist.

2.2. Zum Vertrag

Anbieter Y macht in der Stellungnahme geltend, dass Herr X am 16. Juni 2022 einen Vertrag für eine monatliche Grundgebühr von CHF 84.90 abgeschlossen hat und reichte eine entsprechende Vertragskopie ein:

  • Abonnement „X“ für CHF 39.95/Monat
  • Versicherung „Y“ für CHF 19.95/Monat
  • Gerätegebühren für Apple iPhone 12, 128 GB in Grün für CHF 25.00/Monat

Der Vertrag wurde gemäss Vertragskopie von Herrn X am 16. Juni 2023 in der Anbieter Y Filiale unterzeichnet. Der Kunde wünschte eine Portierung seiner bisherigen Nummer 0XX XXX XX XX für den abgeschlossenen Vertrag. Anbieter Y macht geltend, dass die Portierung vom bisherigen Anbieter X abgelehnt wurde, da die Nummer 0XX XXX XX XX nicht mehr aktiv war.

Dies teilte Anbieter Y Herrn X am 22. Juni 2022 mit. Herr X reichte daraufhin am gleichen Tag ein neues Portierungsformular ein. Jedoch wurde auch dieser Portierungsauftrag von Anbieter X abgelehnt, was Anbieter Y Herrn X mit Mail vom 6. Juli 2022 wie folgt mitteilte:

„Gerne habe ich ihr Anliegen zur Kenntnis genommen und alles überprüft. Wir haben die Portierung Ihrer Mobilenummer 0XX XXX XX XX bei Anbieter X angefragt, leider ist die Nummer nicht mehr aktiv und kann somit nicht portiert werden. Wir möchten Sie höflich bitten sich mit Ihrem Anbieter X in Verbindung zu setzen, um die Nummer zu reaktivieren. Sobald die Nummer wieder aktiv ist, können Sie die Portierung erneut bei uns anfragen.“

Der Ombudsmann weist an dieser Stelle darauf hin, dass bereits deaktivierte oder gesperrte Rufnummern nicht portiert werden können. Es kann aber beim bisherigen Anbieter angefragt werden, ob die Rufnummer allenfalls als Prepaid-Rufnummer wieder aufgeschaltet werden kann. Der Anbieter kann aber nicht dazu verpflichtet werden. Vorliegend geht aus den Unterlagen nicht hervor, dass sich der Kunde mit Anbieter X in Kontakt gesetzt hat. Auch mit Anbieter Y trat der Kunde vorerst nicht mehr in Kontakt.

Es stellt sich die Frage, ob Anbieter Y den Kunden ausreichend über die Folgen der Ablehnung der Portierung informierte und ob dem Kunden bewusst war, dass der Vertrag auch bei gescheiterter Portierung zu laufen beginnt.

2.3. Zur Aktivierung des Vertrages bei gescheiterter Portierung

Anbieter Y weist in der Stellungnahme darauf hin, dass auf dem Portierungsformular folgender Satz notiert ist:

«Bitte gehen Sie sicher, dass Ihr Vertrag innerhalb der nächsten 365 Tage endet.»

Gemäss Anbieter Y hat dieser Satz zur Folge, dass ein Abonnement somit für die ersten 12 Monate stillgelegt wird, vorausgesetzt die SIM-Karte wird nicht vorher vom Kunden genutzt. Nach den 12 Monaten beginnt automatisch die Rechnungsstellung, auch wenn die Portierung nicht stattgefunden hat.

Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass der Satz: „Bitte gehen Sie sicher, dass Ihr Vertrag innerhalb der nächsten 365 Tage endet.“ nicht ausreichend auf die Folgen einer gescheiterten Portierung hinweist. Es kann vom Kunden nicht erwartet werden, dass er aus diesem Satz ableitet, dass nach Ablauf von 365 Tagen die Verrechnung des Abonnements automatisch beginnt, auch wenn die Portierung nicht stattgefunden hat.

Der Ombudsmann weist aber darauf hin, dass in Ziffer X der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Anbieter Y, welche vom Kunden beim Vertragsschluss akzeptiert wurden, das Folgende festgehalten wird:

„Scheitert die Portierung Ihrer Nummer zu Anbieter Y aus nicht von uns zu vertretenden Gründen, erkennen Sie an, dass der Vertrag mit der Ihnen zugeteilten vorläufigen Rufnummer gilt. In diesem Falle schulden Sie die vertraglich vereinbarten Grund- und Nutzungsgebühren oder alternativ die für die vorzeitige Kündigung geschuldete Gebühr.“

Mit Unterzeichnung des Vertrages bestätigte Herr X auch, dass er mit den AGB von Anbieter Y einverstanden ist. Herr Xsollte somit bewusst gewesen sein, dass der abgeschlossene Vertrag „X“ auch bei gescheiterter Portierung Wirkung entfalten wird. Herr X bestreitet aber, je einem Vertragsschluss zugestimmt zu haben und macht zudem geltend, weder ein Mobilegerät noch eine SIM-Karte mit der provisorischen Nummer erhalten zu haben.

Auf Nachfrage der Schlichtungsstelle bejahte der Kunde jedoch, im Sommer 2022 ein Mobilegerät von Anbieter Y erhalten zu haben. Das Mobilegerät befinde sich immer noch in seinem Besitz. Aus diesem Umstand schliesst der Ombudsmann, dass es dem Kunden klar gewesen sein muss, dass der Vertrag vom 16. Juni 2022 wirksam wird, unabhängig davon, ob die Portierung funktioniert oder nicht. Der Kunde kann nicht erwarten, ein Mobilegerät zu erhalten, ohne jemals etwas dafür zu bezahlen.

Dem Ombudsmann stellt sich aber die Frage, ab wann der Vertrag Wirkung entfaltete. Aus der AGB-Bestimmung lässt sich ableiten, dass der Vertrag gilt, auch wenn die Portierung scheitert. Nicht geregelt ist, wann der Vertrag in einem solchen Fall wirksam bzw. ab welchem Zeitpunkt die vertraglich geregelten Entgelte bezahlt werden müssen. Gemäss Stellungnahme von Anbieter Y gilt ein Abonnement für die ersten 12 Monaten als stillgelegt, vorausgesetzt, die SIM-Karte wird nicht vorher vom Kunden genutzt. Nach den 12 Monaten beginnt automatisch die Verrechnung, auch wenn die Portierung nicht stattgefunden hat.

Der Ombudsmann konnte diese Bestimmung weder in den AGB von Anbieter Y noch im eingereichten Portierungsformular finden. Auf dem eingereichten Portierungsformular wird jedoch festgehalten, dass der Kunde sicher zu gehen hat, dass sein Vertrag innerhalb der nächsten 180 Tagen beim bisherigen Anbieter endet. Auf den aktuellen Portierungsformularen, welche online unter www.xyz.ch heruntergeladen werden können, wurde diese Frist auf 365 Tagen erhöht. Dies wird wahrscheinlich auch der Grund dafür sein, dass der Vertrag von Herrn X erst ein Jahr nach Vertragsschluss aktiviert wurde.

Herr X macht geltend, die provisorische SIM-Karte mit Nummer 07XX XXX XX XX nie von Anbieter Y erhalten und die SIM-Karte in der Folge auch nie genutzt zu haben. Folglich wurde die von Anbieter Y beschriebene Praxis bezüglich der Aktivierung des Vertrages nach Ablauf von 12 Monaten eingehalten.

Anbieter Y führt aus, dass der Kunde am 16. Juni 2022 das Mobilegerät und die SIM-Karte direkt in einer Filiale bezogen hat. Da der Kunde den Erhalt des Mobilegeräts bestätigt hat, erscheint es dem Ombudsmann unwahrscheinlich, dass der Kunde die SIM-Karte nicht erhalten haben soll. Wahrscheinlicher ist aber, dass der Kunde die SIM-Karte nie aktivierte. Die Tatsache, dass die SIM-Karte keine Aktivitäten bzw. Verbindungsnachweise aufweist, hat aber im vorliegenden Fall keinen Einfluss auf die Gültigkeit des Vertrages, da der Kunde die Möglichkeit gehabt hätte, die SIM-Karte zu aktivieren.

Sollte der Kunde die SIM-Karte nicht erhalten haben, so hätte er dies Anbieter Y melden müssen. Anbieter Y macht aber geltend, nie eine solche Mitteilung des Kunden erhalten zu haben. Aus diesem Grund ist der Ombudsmann der Ansicht, dass der Vertrag gültig zustande gekommen ist und Herr X die vereinbarten vertraglichen Gebühren zu bezahlen hat.

3. Lösungsvorschlag

Anbieter Y macht in der Stellungnahme den folgenden Lösungsvorschlag:

„Der Kunde muss die vereinbarten Gebühren bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrages bezahlen, welche sich aktuell auf CHF 1'488.52 belaufen:

  • CHF 888.52 für den Vertrag
  • CHF 600.00 für die Raten des bezogenen Gerätes

Gerne können wir die Zahlung von CHF 74.60 vom 27.07.2023 von dieser Gebühr abziehen. Sämtliche noch offenen Rechnungen ohne Nutzungen, sowie Mahn- und Sperrgebühren werden storniert. Die laufenden Abonnementskosten werden ebenfalls storniert. Der Kunde muss aber CHF 1'488.52 für die vorzeitige Kündigung des Vertrages bezahlen und wir können eine Kündigung per 09.11.2023 (Ende des laufenden Rechnungszyklus) gewähren.“

Der Ombudsmann weist darauf hin, dass Herr X den Vertrag nicht zwingend vorzeitig auflösen muss, sondern auch die Möglichkeit hat, erneut eine Portierung zu verlangen oder den Vertrag mit der provisorischen SIM-Karte zu nutzen. Sofern Herr X erneut eine Portierung wünscht, hat er ein neues Portierungsformular bei Anbieter Y einzureichen.

Sofern Herr X den Vertrag auflösen möchte, kann er dies zu den oben beschriebenen Konditionen vornehmen. Im Sinne eines Entgegenkommens von Anbieter Y schlägt der Ombudsmann aber vor, dass Anbieter Y im Falle einer vorzeitigen Vertragsauflösung auf die Bearbeitungsgebühren im Umfang von CHF 99.95 verzichtet. Folglich würden Herrn X insgesamt Gebühren in Höhe von CHF 1313.97 für die vorzeitige Vertragsauflösung in Rechnung gestellt.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVEREINBARUNG

  1. Herr X teilt Anbieter Y innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens mit, ob er den Vertrag „X“ vorzeitig auflösen möchte oder nicht.
  2. Sofern sich Herr X für die vorzeitige Vertragsauflösung entscheidet, löst Anbieter Y den Vertrag „X“ zur Nummer 07XX XXX XX XX rückwirkend per 9. November 2023 auf und stellt Herrn X eine Abschlussrechnung im Umfang von CHF 1313.95 (= 1488.52 - 74.60 - 99.95) zu.
  3. Anbieter Y storniert sämtliche Herrn X in Rechnung gestellte Mahn- und Sperrgebühren.
  4. Diese Schlichtungsvereinbarung wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

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