Die tatsächlich erreichte Internetgeschwindigkeit entsprach nicht der vertraglich vereinbarten Geschwindigkeit. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters geht hervor, dass es sich bei den vertraglich vereinbarten Geschwindigkeiten um Maximalwerte handelt, welche nicht garantiert werden können. Der Ombudsmann kam zum Schluss, dass eine um mehr als 1/3 verminderte Leistung, welche länger anhält, nicht mehr als zumutbar gelten kann. Vorliegend schlägt der Ombudsmann deshalb vor, dem Kunden eine Gutschrift für den unzumutbaren Teil der Leistung zuzusprechen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 28. November 2016 reichte Herr X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

"Bei meinem Hausanschluss sind nur 33 Mbit/s Download anstatt 100 Mbit/s und nur 10 Mbit/s Upload anstatt 20 Mbit/s erhältlich. Mein Abo war Abo 1 ohne Festnetz. Bei Vertragsabschluss hat mich niemand darauf hingewiesen.

Ziel: eine Gutschrift von Anbieter Z."

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Anbieter Z wird Folgendes entnommen:

"Herr X fordert eine Gutschrift, weil er eine Bandbreite von 33 Mbit/s hat und nicht wie vom Abonnement angeboten maximal 100 Mbit/s. Er bestellte im Juni 2015 „Abo1“, damals lag die maximal Bandbreite vom Abonnement bei 50 down / 10 up MBit/s.

Unsere Abonnemente ändern sich von Jahr zu Jahr, das heisst unsere Bandbreiten werden immer wieder erhöht. Ob Herr X bei Vertragsabschluss über seine effektiv mögliche Bandbreite informiert wurde, entzieht sich unserer Kenntnis. Jeder Kunde kann sich aber jederzeit auf unserer Homepage selber darüber informieren (www.xxxx.ch/). Das „Abo 1“ beinhaltet nicht nur ein schnelles Internet, sondern auch das TV plus Dienstleistung. Dies ist Herrn X zu jedem Zeitpunkt im vollen Umfang zur Verfügung gestanden. Konkret heisst das 7 Tage Replay und 1'200 Stunden Aufnahmekapazität. Nun, da er auf „Abo 2“ gewechselt hat, ändert sich das Replay auf 30 Stunden und die Aufnahmekapazität auf 60 Stunden.

Verhandlungsrahmen: Herr X wird von uns keine Gutschrift erhalten, wir stützen uns auf unsere allgemeinen Geschäftsbedingungen AGB "Besondere Bedingungen Internet": "Der Internetdienst von Anbieter Z ermöglicht dem Kunden den Zugang ins Internet. Anbieter Z garantiert keine Mindestbandbreite. Die angegebenen Übertragungsgeschwindigkeiten sind bestmögliche Leistungen und können nicht garantiert werden. Einschränkungen können sich je nach Leitungslänge zwischen Telefonanschluss und Ortszentrale sowie aus der Qualität der Kupferleitungen ergeben. Sofern weitere Dienstleistungen über den Festnetzanschluss bezogen werden, kann dies zu Einschränkungen der Bandbreite führen."

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Am 12. Oktober 2016 wendet sich der Kunde an den Anbieter und bringt vor, dass er anstelle von 100 Mbit/s nur 33 Mbit/s Download und anstelle von 20 Mbit/s nur 10 Mbit/s Upload erhalte. Er bezahle also CHF 114.00 monatlich und erhalten nur 30% der Leistung. Er habe während 3.5 Jahren nur 30% Leistung erhalten und jeweils für 100% bezahlt. Daher verlange er eine Gutschrift. Da er auf dieses Schreiben keine Antwort erhalten hat, ist keine Einigung zustande gekommen.

Herr X hat seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Z glaubhaft dargelegt. Da die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Herr X verlangt eine Gutschrift, da er die vertraglich vereinbarte Internetgeschwindigkeit des Abonnements „Abo 1 ohne Festnetz“ während 3.5 Jahren nur zu 30% nutzen konnte. Der Kunde beanstandet dabei ausdrücklich die zu geringe Geschwindigkeit des „Abo1“. Das „Abo 2“ kann ausser Acht gelassen werden. Anbieter Z hält entgegen, dass die Bandbreiten von Jahr zu Jahr erhöht werden, wobei die vertraglich vereinbarte Internetgeschwindigkeit lediglich einen Maximalwert darstellt und nicht garantiert werden kann, weshalb keine Gutschrift ausgerichtet werden könne.

Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Internetgeschwindigkeit den Vertrag genügend erfüllt oder ob der Kunde eine Gutschrift erhalten soll.

2. Internetgeschwindigkeit

Mit dem Abonnement „Abo 1“ (Vertragsdauer: 1. Juni 2015 bis 30. Oktober 2016) wurde eine Internetgeschwindigkeit von 100 Mbit/s vereinbart, welche offenbar nicht erreicht werden konnte. Bestandteil des Vertrages zwischen Herrn X und Anbieter Z sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sowie die „Besonderen Bedingungen Internet“ (BBI, Stand: März 2011), worin unter Ziffer X darauf aufmerksam gemacht wird, dass der Internetdienst von Anbieter Z dem Kunden den Zugang ins Internet ermöglicht. Anbieter Z garantiert keine Mindestbandbreite. Die angegebenen Übertragungsgeschwindigkeiten sind bestmögliche Leistungen und können nicht garantiert werden. Die tatsächlich erreichten Geschwindigkeiten sind u.a. abhängig von der Hausverkabelung, der Anzahl Mitbenutzer, den Endgeräten und der Verbindung (z.B. WLAN).

Dass ein Anbieter beim Internetzugang Vorbehalte anbringt, liegt in der Natur der Sache bzw. den technischen Gegebenheiten der Verteilernetze. So ist die sogenannte “best effort”-Klausel zu den Übertragungsgeschwindigkeiten bei praktisch sämtlichen Internetprodukten erwähnt, da die effektive Verfügbarkeit der Übertragungskapazitäten situativ von vielerlei Faktoren (u.a. Qualität des Hausanschlusses, Distanz zwischen Hausanschluss und Ortszentrale, Kupferleitungen, Mitbenutzer und weiteren technischen Elementen) abhängig ist. Aus Sicht des Ombudsmanns sind die vorliegenden AGB und BBI daher grundsätzlich zulässig.

Allenfalls könnte die offene Formulierung bemängelt werden, da insbesondere unklar bleibt, wie hohe Leistungseinbussen und Schwankungen Kunden hinnehmen müssen, damit der Anbieter den Vertrag noch erfüllt. Das vertragliche Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung kann je nach Leistungseinbusse derart in Schieflage geraten, dass auch die Forderung nach den vollen Abonnementsgebühren nicht mehr vertretbar wäre, was letztlich eine Anpassung des Vertrages nötig machen würde. Eine Vertragsanpassung drängt sich nach Ansicht des Ombudsmanns vor allem dann auf, wenn die Dienstleistung durch massive Leistungseinbussen während längerer Dauer beeinträchtigt ist.

Vorliegend ist nun zu beurteilen, ob die Leistungseinbusse, so wie sie durch Herrn X geschildert wird, von den obengenannten Vertragsbedingungen noch abgedeckt wird.

Dabei fällt ins Gewicht, dass der Internetzugang im Rahmen des Produkts „Abo1“ nur einen Teil (mangels anderslautender Hinweise nach Annahme des Ombudsmanns ca. die Hälfte) der in Rede stehenden Abonnementsgebühren ausmacht. Das gesamte Produktepaket besteht aus Internet und TV-Dienstleistungen. Der Ombudsmann geht davon aus, dass mit der TV-Dienstleistung keine Probleme bestehen bzw. bestanden haben. Da die Internet-Dienstleistungen zudem dennoch benutzt werden konnten - auch wenn nur eingeschränkt - wäre ein kompletter Erlass der Abonnementsgebühren nicht angemessen. Aus Sicht des Ombudsmanns sollten Kunden aber mindestens mit Zweidritteln der versprochenen Geschwindigkeit rechnen können. Vorliegend entspräche dies einer Geschwindigkeit von ca. 66 Mbit/s Downloadgeschwindigkeit (bei vertraglich vereinbarten max. 100 Mbit/s Download) sowie ca. 13 Mbit/s Uploadgeschwindigkeit (bei vertraglich vereinbarten max. 20 Mbit/s Upload). Tiefere Kapazitäten können Kunden nur temporär und nicht auf Dauer zugemutet werden.

Bei der Betrachtung der dem Ombudsmann vorliegenden Zahlen zur Internetgeschwindigkeit im Begehren (33 Mbit/s statt 66 Mbit/s Download bzw. 10 Mbit/s statt 13 Mbit/s Upload), von deren Richtigkeit der Ombudsmann mangels anderslautender Angaben des Anbieter Z ausgehen muss, steht fest, dass die Erbringung von Zweidritteln der angepriesenen Leistung nicht gegeben war.

Es ist noch anzumerken, dass der Ombudsmann bei der Beurteilung von technischen Vorgängen Zurückhaltung walten lässt. Es sei darauf hingewiesen, dass die Schlichtungsstelle kein Gericht ist und somit weder Beweise erheben noch vertiefte technische Abklärungen zu möglichen Ursachen und der sich daraus ergebenden Verantwortlichkeiten treffen kann. Die Einschätzungen des Ombudsmannes basieren vornehmlich auf den Sachverhaltsdarstellungen und den zusätzlich zur Verfügung gestellten Dokumenten der Parteien. Aus der Sicht des Ombudsmannes legt Herr X aber glaubhaft dar, dass der Internetanschluss über eine längere Dauer (während der Vertragsdauer vom 1. Juni 2015 bis zum 30. Oktober 2016, also 17 Monate) Leistungseinbussen verzeichnete und die Internet-Dienstleistung nicht vertragsgemäss benutzt werden konnte. Dies bestreitet Anbieter Z nicht. Demnach erachtet es der Ombudsmann grundsätzlich als vertretbar, wenn der Kunde nicht den vollen Abonnementspreis zu bezahlen hat bzw. wegen bereits erfolgter Begleichung der Rechnungen einen Teil zurückerstattet erhalten soll. Die Höhe der diesbezüglichen Gutschrift wird im Nachfolgenden geprüft:

3. Gutschrift Abonnementskosten

Wie erwähnt, macht der Internetzugang nach Annahme des Ombudsmannes ca. die Hälfte der in Rede stehenden Abonnementsgebühren, d.h. monatlich CHF 57.- (CHF 114.- / 2) aus. Bei einer als zumutbar geltenden Geschwindigkeit von 66 Mbit/s Download bzw. 13 Mbit/s Upload, ergibt dies eine Leistung im Schnitt von nur 62.5% (50% für den Download, 75% für den Upload). Der Ombudsmann erachtet es deshalb als angemessen, dem Kunden 37.5% der bezahlten monatlichen Abonnementsgebühren der Internet-Dienstleistung für den betroffenen Zeitraum rückzuvergüten.

Da aus den Unterlagen hervorgeht, dass der Kunde vom 1. Juni 2015 bis und mit 30. Oktober 2016 das Abonnement „Abo 1 ohne Festnetz“ hatte und gemäss Aussagen des Kunden nie die genügende Internetgeschwindigkeit erreicht wurde, sind grundsätzlich die auf die Internet-Dienstleistung anfallenden Gebühren für 17 Monate zu vergüten (Juni 2015 bis Oktober 2016). Warum der Kunde angibt, während 3.5 Jahren nicht die vollständige Internetgeschwindigkeit erreicht zu haben, ist dem Ombudsmann nicht ersichtlich, da er diese ausdrücklich nur für das Abonnement „Abo1“ beanstandet. Dem Kunden ist deshalb grundsätzlich eine Gutschrift in der Höhe von CHF 363.40 (17 Monate x (37.5% von CHF 57.-) zu vergüten. Nach Ansicht des Ombudsmannes muss vorliegend jedoch noch in die Berechnung miteinfliessen, dass nicht ersichtlich ist, weshalb der Kunde dieses Problem nicht schon früher beanstandete. Eine frühere Beanstandung hätte Herrn X durchaus zugemutet werden können. Dem Ombudsmann erscheint es deshalb als angemessen, die Gutschrift um die Hälfte auf CHF 181.70 zu reduzieren. Dieser Betrag ist Herrn X zurückzuerstatten, da er die Rechnungen bereits bezahlte.

4. Schlussfolgerung

Es ist aus den Unterlagen ersichtlich, dass das Abonnement „Abo 1“ während der Vertragslaufzeit vom Juni 2015 bis Oktober 2016 nur 62.5% der vom Ombudsmann als zumutbar erachteten Leistung von 66 Mbit/s Down- und 13 Mbit/s Upload erreichte, weshalb dem Ombudsmann eine Gutschrift in der Höhe von 37.5% der während dieser Zeit geleisteten Abonnementskosten über die betroffenen 17 Monate als angemessen erscheint. Dieser daraus resultierende Betrag in der Höhe von CHF 363.40 ist aufgrund des Umstandes, dass der Kunde diesen Zustand erst am 12. Oktober 2016 (zumindest ist nur dieses Schreiben ersichtlich) und nicht schon früher während der Vertragslaufzeit bei Anbieter Z beanstandete, zu halbieren. Nach dem Gesagten und dem Einbezug aller vorliegenden Umstände möchte der Ombudsmann vorschlagen, dem Kunden eine Gutschrift in der Höhe von CHF 181.70 auszurichten.

Nach dem Gesagten unterbreitet der Ombudsmann den Parteien folgenden Schlichtungsvorschlag:

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

1. Herr X gibt dem Ombudsmann bei der Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages seine Bankangaben bekannt (...)
2. Anbieter Z überweist innert 20 Tagen nach Erhalt der schriftlichen Bestätigung über die erfolgreiche Schlichtung und die entsprechenden Angaben des Kunden den Betrag von CHF 181.70 auf das Bankkonto von X.
3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 19. Dezember 2016

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann