Mme X conteste que Z SA ait augmenté de manière unilatérale les prix mensuels de ses abonnements de CHF 1.-, alors que que le tarif a été garanti « à vie » lors de la conclusion des contrats. Pour résoudre cette affaire, l’Ombudsman se prête à l’analyse des conditions générales (CG) de Z SA qui prévoient, sous certaines conditions, un droit de modification unilatérale du contrat. L’Ombudsman estime que la clause d’adaptation des prix n’est pas suffisamment définie en ce qui concerne les événements possibles et leur étendue Pour cette raison, il est d’avis qu’un droit de résiliation extraordinaire doit impérativement être accordé. Le fait que de nouvelles CG, qui ne prévoient pas de droit d’opposition ou de résiliation du client, soient entrée en vigueur en entre-temps ne saurait rien y changer : cette règle est contraire à l’art. 27 al. 2 CC selon laquelle nul ne peut s’exposer à l’arbitraire d’autrui. En outre, l’exclusion du droit de résiliation est contraire aux attentes des clients et devrait être en principe considérée inhabituelle. Ceci est d'autant plus vrai, lorsqu'à la conclusion du contrat, le moment, la fréquence et l'étendue de la modification des tarifs ne sont pas clairs. Dans sa prise de position, Z SA propose d’augmenter les montants de rabais garantis à vie pour compenser l’augmentation des tarifs. L’Ombudsman propose cette solution aux parties comme alternative à la résiliation sans frais des abonnements mobiles.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 21 août 2023, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

Madame X présente sa demande de conciliation comme suit:

« Z SA décide, de manière unilatérale, d'augmenter le tarifs de nos abonnements d'1 CHF par mois, alors qu'ils nous avaient vendus un produit avec tarif garanti « à vie' ». Elle tente également de changer les conditions générales, de manière à ce qu'il le soit permit de changer les tarifs à tout moment. Nous ne sommes pas d'accord et souhaitons garder nos conditions contractuelles telles qu'elles signées à la vente du produit. »

B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

Dans sa prise de position, Z SA s'exprime comme suit:

« Nous avons reçu la lettre du 8 août 2023 et l'avons transmise au service compétent. Nous regrettons que la cliente n'ait été contactée par téléphone que le 24 août 2023. Il est vrai que Z SA a augmenté les prix des abonnements de CHF 1.00 au 1er juillet 2023.

Le 1er septembre 2023, nous avons reçu une réponse indiquant que la cliente était d'accord avec les réductions Lifetime suivantes :

n°07X XXX XX XX abonnement X nouveau : CHF 128.00 - Lifetime discount CHF 68.00 = CHF 60.00 vieux : CHF 128.00 - Lifetime discount CHF 64.00 = CHF 64.00

n°07X XXX XX XX abonnement X : CHF 39.00 - Lifetime discount CHF 24.00 = CHF 15.00 vieux : CHF 38.00 - Lifetime discount CHF 23.00 = CHF 15.00

Vous trouverez en annexe un extrait de notre CRM CallLog. Nous espérons que ces informations vous seront utiles.»

C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'Organe de conciliation des télécommunications est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'Organe de conciliation des télécommunications. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

L'Organe de conciliation a examiné les documents fournis, y compris les factures et les justificatifs des communications, et n'a pu établir un quelconque caractère manifestement abusif de la demande au sens de l'art. 45 al. 2 OST. S'il s'avère que le but réel que cherche à atteindre le requérant par le biais de sa demande n'a aucun rapport direct avec le cadre instauré par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments, la demande doit être considérée comme étant manifestement abusive. Le but ou l'utilité de la procédure de conciliation pour la partie requérante doit être atteint par la procédure de conciliation dans le cadre fixé par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments. A priori, il n'y a pas de caractère abusif manifeste d'une demande de conciliation portant sur des appels et autres services contestés figurant sur la facture et sur les justificatifs des communications des fournisseurs de télécommunication et de services à valeur ajoutée. Par courrier du 17 mai 2023, Madame X et Monsieur X ont contesté l’augmentation unilatérale des tarifs. Par courrier du 8 août 2023, les clients ont encore contesté l’augmentation des tarifs et ont rappelé ne pas avoir reçu de réponse à leur lettre précédente. Ils ont contesté les factures mais n’ont pas reçu de réponse de la part de Z SA

En l'espèce, Madame X et Monsieur X ont démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Z SA, sans succès. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

1. Situation et problématique

Le présent litige repose sur le fait que les époux Madame X et Monsieur X contestent la modification unilatérale du tarif de leurs abonnements. Dans sa prise de position, Z SA ont indiqué avoir trouvé une solution avec les clients mais ces derniers ont indiqué ne pas s’être positionnés sur la proposition du prestataire.

Dès lors, l’Ombudsman analysera l’état de fait ainsi que les éléments de droit et proposera une solution aux parties.

2. Modification unilatérale du contrat

Madame X dispose d’un abonnement mobile X relatif au numéro n°07X XXX XX XX. La taxe d’abonnement s’élève à CHF 128.- par mois à laquelle est déduite un rabais garanti à vie (« discount forever) de CHF 64.-. La taxe d’abonnement réelle s’élève donc à CHF 64.- par mois.

Monsieur X dispose d’un abonnement X, relatif au numéro n°07X XXX XX XX. La taxe mensuelle s’élève à CHF 38.- à laquelle est déduit un rabais garanti à vie de CHF 23.-. La taxe mensuelle s’élève donc à CHF 15.-.

Par courriel du 12 mai 2023, Z SA a informé le client de la modification du tarif de ses abonnement, de CHF 1.-, depuis le 1er juillet 2023. Le prestataire a justifié sa décision par l’augmentation de l’inflation. Les clients ont contesté cette décision unilatérale par deux fois, sans obtenir de réponse de la part de Z SA.

Selon le principe « pacta sunt servanda », les parties à un contrat doivent respecter l’accord qu’elles ont passé, pour autant qu’il soit valable. Après la conclusion du contrat, le contenu de celui-ci ne peut être modifié unilatéralement par une partie. Cependant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « si au moment de la conclusion du contrat, les parties s’attendent à des événements futurs, elles peuvent prévoir pour ce cas une adaptation contractuelle » (BGE 135 III 1 c. 2.5, JdT II 2011). Dans ce cas, les parties ont le droit de déroger au principe susmentionné de la fidélité contractuelle et de modifier unilatéralement les modalités du contrat. Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a défini les conditions pour lesquelles les clauses d’adaptation sont valables. De telles clauses doivent déterminer à la fois l’événement attendu ainsi que l’étendue de l’adaptation : « en effet, le contrat est conclu si le contenu des prestations ainsi que leur étendue sont à tout le moins déterminables et peuvent ainsi également être exécutés » (ATF 84 II 266 c. 2, JdT 1956 I 42).

Au regard de l’art 19 de ses conditions générales en vigueur au moment de l’annonce de l’augmentation des tarifs, Z SA prévoit un droit de modification unilatérale du contrat de la manière suivant : « Z SA se réserve le droit de modifier à tout moment les conditions contractuelles lorsque des intérêts justifiés de Z SA l’exigent. Le client sera informé des modifications dans la forme appropriée avec un préavis raisonnable de max. 30 jours. Le client doit accepter les modifications apportées aux conditions contractuelles pour des motifs techniques ou liés à l’entreprise, dans la mesure où ces dernières sont avantageuses pour le client ou n’entraînent qu’une réduction négligeable des prestations sans affecter les principales dispositions du rapport contractuel. Des modifications sont également autorisées lorsque des directives légales (p. ex l’augmentation de la taxe sur la valeur ajoutée ou des taxes pour droit d’auteur) ou des ordonnances judiciaires l’imposent. Si Z SA modifie dans d’autres cas les prix ou les prestations et si la charge totale (prix) devient plus élevée pour le client ou certaines prestations sont considérablement réduites, le client peut résilier le contrat ou les prestations de service respectives à la date d’entrée en vigueur de la modification sans frais occasionnés au sens du chiffre 18, si Z SA ne lui propose pas à son gré, dans les 14 jours suivant la réception de la résiliation, une des offres de remplacement suivantes: (i) le maintien inchangé des conditions de contrat en vigueur jusqu’alors ou (ii) la compensation, par des moyens appropriés, de la charge totale générée pour le client par les modifications. Si le client ne résilie pas le contrat avant l’échéance du délai de préavis, cela vaut pour acceptation des modifications apportées aux conditions contractuelles. La modification ou l’offre de remplacement devient ainsi partie intégrante au contrat. » La nouvelle clause d'adaptation des prix (clause de renchérissement) n'est pas suffisamment définie dans les conditions générales en vigueur avant le 1er juillet 2023 en ce qui concerne l'événement attendu et son ampleur (adaptation des prix), raison pour laquelle un droit de résiliation extraordinaire doit impérativement être accordé. L'information de Z SA aux clients concernant les modifications des conditions générales ne contient pas d’information sur la résiliation du contrat en cas de non acceptation de la modification contractuelle. L’Ombudsman estime que Madame X et Monsieur X avaient, selon les conditions générales de l’opérateur, le droit de contester les termes de cette augmentation par écrit et de se départir du contrat avant l’entrée en vigueur de celle-ci. L’Ombudsman estime que les clients se sont opposés correctement à la modification contractuelle. Ils pourraient donc être en droit de résilier sans frais leurs abonnements mobiles. Selon les échanges entre les parties, il semble que les clients ne souhaitent pas se départir du contrat. L’Ombudsman va donc se pencher sur la validité des nouvelles conditions générales

3. Validité des nouvelles conditions générales

3.1 Claude de l’insolite/de l’inhabituel

Les nouvelles conditions générales de Z SA précise à l’art. 2 que « en outre, Z SA est en droit d’adapter le prix de chaque service une fois par année calendaire dans la mesure du renchérissement. Le calcul du renchérissement se base sur l’indice national des prix à la consommation de l’Office fédéral de la statistique (IPC base décembre 2020 = 100 points). L’indice initial est le niveau de l’IPC au 1er janvier 2024. Si Z SA n’adapte pas les prix d’un service au cours d’une année calendaire, ce droit n’expire pas les années suivantes. En cas d’adaptation des prix suite au renchérissement, le client n’a pas le droit de résilier prématurément le service ». Le nouvel art. 19 des conditions générales ne permet pas non plus au client de résilier le contrat.

Ces nouvelles dispositions devraient en principe être correctement formulées en ce qui concerne la précision ou la possibilité de déterminer le contenu et l'étendue de la modification. La clause de renchérissement s'oriente sur l'indice national des prix à la consommation, l'indice de référence est défini, tout comme la régularité de l'adaptation des prix une fois par année civile, et la possibilité de résilier le contrat de manière anticipée est clairement exclue. Comme la clause de renchérissement se réfère à chaque service individuel de Z SA, on peut se demander comment elle se répercute sur les offres combinées. Dans ce sens, la détermination du prix pour les clients est limitée.

Or, toute clause d'adaptation dont le contenu est déterminé ou déterminable n'est pas usuelle au sens de la règle de l'inhabituel (ATF 135 III 1 p. 11). La condition préalable à l'applicabilité de la règle de l'inhabituel est l'acceptation des conditions générales. Comme on part du principe que le client a repris globalement les conditions générales avec la clause d'adaptation lors de la conclusion du contrat et que la clause d'adaptation et la clause modifiée sont indissociables, la règle de l'insolite doit également s'appliquer lors de l'examen de la clause des conditions générales modifiée. Le Tribunal fédéral explique dans l'ATF 119 II 443 et suivants que pour déterminer si une clause est inhabituelle, il faut se placer du point de vue du destinataire des conditions au moment de la conclusion du contrat. Au moment de la conclusion du contrat, seule la clause d'adaptation était contenue dans les CG. L'explication du Tribunal fédéral se réfère toutefois à l'examen de la clause d'adaptation. Cela ne peut pas signifier que la clause modifiée échappe à l'examen de la règle de l'inhabituel. En effet, lors de la conclusion du contrat, le client ne doit pas s'attendre à ce qu'une clause inhabituelle soit introduite dans les CG par le biais d'une clause d'adaptation en soi ordinaire.

L’Ombudsman estime qu’une clause des conditions générales prévoyant une adaptation unilatérale des prix sans droit d'opposition ou de résiliation du client devrait contrevenir à la règle prévue à l'art. 27. al. 2 CC selon laquelle nul ne peut s'exposer à l'arbitraire d'autrui (Koller Alfred, Die Bepreisung des Depotstransfers in AGB, ZBJV 2018, vol. 154, p. 578). Dans l'ATF 135 III 1 p. 7, le Tribunal fédéral précise que l'appréciation du caractère inhabituel se fait par rapport au cas d'espèce et qu'il doit être qualifié d'inhabituel d'autant plus que la clause porte fortement atteinte à la position juridique du cocontractant. En outre, la clause en question doit entraîner une modification essentielle de la nature du contrat ou sortir dans une large mesure du cadre légal du type de contrat. Du point de vue de l'Ombudsman, c'est surtout l'exclusion du droit de résiliation des clients en cas d'augmentation des prix par prestation et par année civile sur la base du renchérissement qui pose problème. L'exclusion du droit de résiliation est contraire aux attentes générales des clients et devrait en principe être inhabituelle. Ceci du moins lorsqu'au moment de la conclusion du contrat, il n'est pas clair quand, à quelle fréquence et dans quelle mesure les prix seront modifiés (cf. ATF 135 III 1. p. 13). Dans l'ATF 135 III 1. p. 13, le Tribunal fédéral indique (indirectement) que cela devrait surtout être le cas pour les évolutions qui ne sont pas connues de tous et qui ne se produisent pas avec une certaine régularité. On peut ainsi argumenter a contrario que le caractère inhabituel n'est pas donné en cas d'évolutions connues qui se produisent avec une certaine régularité. Le renchérissement devrait être l'une de ces évolutions connues. Pour Koller (op. cit.), il s'agit de l'un de ces cas « où l'adaptation doit tenir compte de circonstances qui n'ont pas été raisonnablement prises en considération lors de la conclusion du contrat parce que leur survenance était incertaine, et dont la prise en compte ultérieure sert uniquement à maintenir la marge bénéficiaire telle qu'elle correspond à l'accord contractuel ». Pour lui, une clause de renchérissement pourrait également être dans l'intérêt du client « parce qu'elle permet d'éviter qu'un simple besoin d'adaptation futur possible soit pris en compte à titre préventif par des suppléments de risque lors de la conclusion du contrat » (Koller, op. cit.). Il ne s'agit en fin de compte que d'une hypothèse et certaines fluctuations du renchérissement devraient également avoir été prises en compte dès le départ lors de la fixation du prix (il s'agit là aussi d'une hypothèse).

Il est frappant de constater que le chiffre 19 des conditions générales de Z SA introduit de plus en plus d'exceptions à la règle selon laquelle un droit de résiliation est accordé après des augmentations de prix ultérieures. Outre les dispositions légales ou les ordonnances judiciaires, le renchérissement en fait désormais partie. Même si, selon l'Ombudsman, il est possible que la nouvelle clause soit inhabituelle, les clients devraient disposer d'un droit de résiliation lorsque les tarifs augmentent, compte tenu de la charge pour les clients. Pour les clients qui achètent tous ou plusieurs services de communication auprès d'un seul fournisseur de services de télécommunication, l'augmentation de prix par service peut entraîner une charge globale élevée. Un droit de résiliation extraordinaire devrait être accordé au moins dans ces cas.

3.2 Analyse du contenu sur la base de l’article 8 de la loi sur la concurrence déloyale (LCD)

Selon l'art. 8 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD/SR 241), agit notamment de manière déloyale celui qui utilise des conditions générales qui prévoient, de manière contraire à la bonne foi et au détriment des consommateurs, un déséquilibre important et injustifié entre les droits et les obligations contractuels. Dans ce contexte, la loyauté d'une clause doit être examinée au regard de l'ensemble des droits et obligations contractuels, indépendamment du fait qu'elle soit contenue directement dans les conditions générales ou dans un autre élément du contrat.

L'absence de droit de résiliation en cas d'augmentation des prix suite au renchérissement devrait être considérée, compte tenu de la charge financière globale dans le cas concret, comme un déséquilibre considérable entre les droits et les obligations contractuels au détriment des consommateurs. En d'autres termes, il est pour le moins douteux que la cliente ou le client aurait accepté les conditions générales désavantageuses même si elles n'avaient pas été imposées unilatéralement, mais négociées individuellement.

Dans leur demande de conciliation, les clients affirment disposer de tarifs garantis à vie. Après analyse des contrats, il s’avère que seuls les rabais mensuels sont garantis à vie sur les deux abonnements mobiles.

4. Offres souscrites

La confirmation de l’offre par Z SA mentionne un rabais à vie. Il convient donc d'examiner ci-après si la promesse de prestations et la confirmation d'offre de Z SA violent les articles 2 et 3 de la loi sur la concurrence déloyale (LCD).

Selon l'art. 3 al. 1 let. b. LCD, agit de manière déloyale et donc illégale celui qui fait des déclarations inexactes ou trompeuses concernant une prestation. Une indication est trompeuse lorsque le destinataire se fait une fausse idée de la situation réelle, sur la base de cette indication. Il convient de tenir compte de l'effet d'une indication sur le marché et de la perspective ou de la compréhension du destinataire (BSK UWG-Mathis Berger, art. 3 al. 1 let. b N 49 ss).

Z SA fait valoir que le rabais annoncé comme « à vie » signifie que le prix indiqué n'est pas limité dans le temps et se distingue ainsi des offres pour lesquelles le client ne bénéficie d'un tarif préférentiel que pour les 12 ou 24 premiers mois ; ces modèles de prix sont courants dans la branche. L’Ombudsman estime que l’offre ne peut être comprise que comme un rabais spécial valable à vie et, pour plus de clarté, comme l'absence de durée minimale du contrat. Toutefois, il ne s’agit pas d’un tarif garanti à vie, uniquement d’un rabais. Dans le cas d’espèce, ce n’est pas le montant du rabais qui a été revu mais le tarif mensuel. De ce fait, l’Ombudsman est d’avis que l’offre du prestataire respecte les art. 2 et 3 LCD.

Dans sa prise de position, Z SA a indiqué avoir trouvé une solution avec le client, à savoir augmenter le montant des rabais garantis à vie pour compenser l’augmentation des tarifs mensuels (CHF 68.- au lieu de CHF 64.- pour l’abonnement X et CHF 24.- au lieu de CHF 23.- pour l’abonnement X). L’Ombudsman salue cette solution mais elle ne met pas les clients à l’abri d’une nouvelle augmentation de tarifs à l’avenir. Si tel s’avère être le cas, l’Ombudsman estime que les clients devraient être en droit de résilier leurs abonnements mobiles. L’Ombudsman propose que Sunrise Sàrl permettent aux clients deux solutions, à savoir :

• Résiliation sans frais des abonnements mobiles
• Augmentation des rabais garantis à vie, comme proposée dans la prise de position.

Dans le cas où la présente proposition de conciliation a été exécutée totalement ou partiellement avant la signature des deux parties, l'accord est rempli en ces points. Dès lors, les droits et obligations en découlant s'éteignent.

E. ACCORD DE CONCILIATION

1. Z SA accorde immédiatement un rabais mensuel de CHF 68.-, garanti à vie, sur l’abonnement X au nom de Monsieur X et crédite les éventuelles taxes d’abonnement payées en trop sur le compte-client de Monsieur X, dans les dix jours suivant la réception de la présente convention dûment signée par les deux partie et par l’Ombudsman.
2. Z SA accorde immédiatement un rabais de CHF 24.-, garanti à vie, sur l’abonnement X au nom de Madame X et crédite les taxes d’abonnement éventuellement versées en trop sur le compte-client au nom de Madame X, dans les dix jours suivant la réception de la présente convention dûment signée par les deux parties et par l’Ombudsman.
3. Les parties acceptent le présent accord de conciliation absolument sans contrainte.