La Signora X ha stipulato a favore di un amico, che non era in possesso della propria carta d’identità, un contratto telefonico per la durata di 24 mesi con acquisto a rate di un dispositivo Apple iPhone 7 128GB. Secondo le dichiarazioni della Signora X, durante la stipulazione contrattuale, al punto vendita dell’operatore, le era stato garantito che sarebbe stato possibile provvedere al cambio di titolare dopo una settimana mediante l’apposito formulario. Il fornitore non ha accettato il cambio poiché l’amico della Signora X non era solvibile. Nella proposta di conciliazione l’Ombudsman ha esaminato se la cliente avesse validamente sottoscritto il contratto e se doveva assumersi le spese ad esso correlate. Egli è giunto alla conclusione che il contratto non poteva essere ritenuto valido poiché la cliente era incorsa in un errore essenziale ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 lit. 4 CO. Il fornitore aveva violato il suo dovere d’informazione. Se questi avesse informato la cliente in maniera più accurata, essa avrebbe potuto valutare e decidere con più cognizione di causa. Pertanto, l’Ombudsman ha proposto di annullare le fatture per l’utilizzo del cellulare e i canoni d’abbonamento a carico della cliente. L’Ombudsman ha comunque proposto alla cliente di saldare i costi del telefono cellulare per aver agito senza la dovuta prudenza.

PROPOSTA DI CONCILIAZIONE

Il 21 febbraio 2018, l’Ombudsman ha avviato una procedura di conciliazione tra le parti interessate e ha esaminato la richiesta della cliente con gli allegati ricevuti. L’Ombudsman ha chiesto al fornitore di inviargli una presa di posizione. Dopo l’esame delle dichiarazioni delle parti e degli allegati, l'Ombudsman presenta una proposta di conciliazione.


La proposta di conciliazione prende in considerazione sia le argomentazioni della cliente, sia quelle del fornitore. Se necessario, vengono esposte anche discussioni giuridiche. Nell'ambito della procedura di conciliazione, saranno esaminati solo gli elementi principali della richiesta di conciliazione e della presa di posizione del fornitore. L’Ombudsman non ha la possibilità di verificare quanto addotto dalle parti come avviene invece in una regolare procedura giudiziaria.

## A. RAGIONAMENTO NELLA RICHIESTA

Dalla richiesta della Signora X si deduce quanto segue:

“Ho firmato un contratto telefonico presso la società Y SA per conto di un amico che al momento della stipulazione del contratto non aveva il documento d'identità, poiché smarrito. Il fornitore mi ha confermato diverse volte che dopo una settimana avrei potuto procedere al cambio di titolare del contratto con il formulario “Cambio titolarità” di un numero di cellulare (da privato a privato) e che le fatture sarebbero state invitate direttamente al nuovo titolare. Ciò non è avvenuto: ho sempre ricevuto e ancora sto ricevendo le fatture perché non hanno accettato il cambio di titolare. Loro hanno ammesso che già alla firma del contratto avevano fatto una verifica sulla solvibilità del mio amico e non mi hanno detto che lui non era solvibile al momento della firma del contratto: mi hanno ingannato. Neppure a me hanno chiesto se fossi solvibile e quale attività svolgessi e infatti sono studente e completamente a carico dei miei genitori. Addirittura, mi hanno mandato anche una fattura per il mese di agosto 2017, sebbene avessimo firmato il contratto solo il 6 settembre 2017. Sono amareggiata e delusa, ma soprattutto sono stata truffata: la Y SA sapeva esattamente e non mi ha informata sulle vere condizioni del contratto mentendomi diverse volte. Se mi avessero informata su tutte le conseguenze non avrei mai firmato il contratto.”


Scopo della procedura: “L'annullamento totale del contratto, dato che è stato fatto con l'intenzione di inganno. Cambio di titolarità e totale responsabilità a carico di questo mio amico: contratto, cellulare e fatture.”

B. PRESA DI POSIZIONE DEL FORNITORE

Dalla presa di posizione di Y SA si deduce quanto segue:

“La prima volta che la protezione giuridica ci ha contattati era il 10 novembre 2017. L’avvocato ci ha chiesto di disdire l’abbonamento con effetto immediato e senza penale e di cancellare le fatture aperte. Abbiamo comunicato che non era possibile perché il Signor Z non era solvibile. Infatti, per ogni attivazione di contratto, l’operatore telefonico richiede un esame di solvibilità.
Il caso è stato trasmesso alla nostra direzione che ha proposto la soluzione seguente:

• Il contratto può essere disdetto con una penale di CHF 100.- se la Signora X restituisce il dispositivo e gli accessori acquistati, stipulando il contratto oppure

• La Signora X rimane in possesso del cellulare e invece di pagare una penale di CHF 1'357.50, le proponiamo di pagare CHF 1'157.50.


L’avvocato ci ha sempre risposto che il contratto non era valido, tuttavia il contratto è chiaramente stato firmato da parte della Signora X. Peraltro, non è possibile verificare cos’è stato detto durante la consulenza nel punto vendita il giorno dell’attivazione del contratto. Il Signor Z è stato registrato come utente e pagatore. Se non paga le fatture, la legale della linea è responsabile al 100% del debito. I nostri colleghi non possono neanche confermare ai clienti se il loro test di solvibilità è positivo senza aver fatto la richiesta. Il 6 settembre 2017, la Signora X ha firmato un contratto 07…, per 24 mesi e ha usufruito di un dispositivo Apple iPhone 7 128GB. Il Signor Z è registrato come utente e pagatore ma non può essere tenuto responsabile se non paga le fatture. 

Non è possibile confermare la versione della cliente perché i nostri agenti non possono comunicare ai clienti se il test di solvibilità di qualcuno è positivo o no. Vista la situazione, proponiamo la stessa soluzione già proposta in precedenza, cioè:

• Il contratto potrà essere disdetto con una penale di CHF 100.- se la Signora X restituisce il dispositivo e gli accessori, acquistato stipulando il contratto.

• La Signora X tiene il cellulare e invece di pagare una penale di CHF 1'357.50, le proponiamo di pagare CHF 1'157.50.
 Il debito sarà poi trasferito alla nostra agenzia di riscossione se il saldo a nostro favore non è pagato.

Vi informiamo che non sarà possibile disdire l’abbonamento senza penali.”

C. PRESUPPOSTI PER UNA PROCEDURA DI CONCILIAZIONE

Ai sensi dell’art. 12c cpv. 1 della Legge sulle telecomunicazioni (LTC / RS 784.10) e dell’art. 43 cpv. 1 dell’Ordinanza sui servizi di telecomunicazione (OST / RS 784.101.1) è possibile rivolgersi ad ombudscom, in qualità d'Organo di conciliazione, nel caso di controversie di diritto civile fra clienti e fornitrici di servizi di telecomunicazione o di servizi a valore aggiunto. Gli ulteriori presupposti per poter avviare la procedura di conciliazione sono regolati dall’art 45 cpv. 2 OST così come dall’art. 8 del Regolamento procedurale e sugli emolumenti di ombudscom. La richiesta di conciliazione deve essere presentata con il formulario previsto. La parte richiedente deve inoltre dimostrare in maniera credibile di aver tentato, negli ultimi 12 mesi, di trovare una soluzione. La richiesta di conciliazione non può essere palesemente indebita né un tribunale ordinario o un tribunale arbitrario possono già occuparsi della medesima questione. 


Mediante scritto del 10 novembre 2017, la cliente, rappresentata dalla sua protezione giuridica, spiega di aver stipulato un contratto a favore del Signor Z, il quale non era in possesso della sua carta d'identità, poiché smarrita. Il fornitore aveva confermato alla cliente che la fatturazione sarebbe andata in ogni caso a carico di quest’ultimo. La cliente avrebbe fatto affidamento sulle informazioni ricevute e ha sottoscritto il contratto senza ricevere alcuna copia. La cliente lamenta di essere stata indotta dal collaboratore del fornitore a firmare un contratto prestampato a favore di un terzo sulla base di informazioni errate senza il necessario tempo di riflessione che si sarebbe imposto. La Signora X è stata vittima di errore, se non di dolo, ai sensi dell'art. 23 segg. CO e non può essere vincolata dal contratto. Si esige l’annullamento dell'abbonamento in oggetto e ogni fatturazione ad esso connessa. Il contratto è valido solamente nei confronti della persona interessata ossia del Signor Z. 


Mediante e-mail del 17 novembre 2017, il fornitore, riferendosi allo scritto della cliente, osserva che la stessa è vincolata dal contratto e una disdetta non può essere accordata senza penale. Il fornitore propone tuttavia alla cliente di restituire il telefono cellulare con la possibilità di recedere dal contratto mediante il pagamento di una spesa di CHF 100.00 o di CHF 1157.50 se intende conservare il telefono.


Con ulteriore scritto del 2017, la cliente ribadisce che il contratto deve essere considerato nullo in quanto viziato da errore e/o dolo. Il contratto non può esplicare alcun effetto nei confronti della Signora X. Nulla sarebbe dunque dovuto e si contestano le fatture già inviate alla cliente. 

Il fornitore ribadisce che l’erogazione del servizio è già stata bloccata il 31 ottobre 2017. Quanto asserito durante la stipulazione contrattuale non più essere verificato. Il fornitore ha già presentato due proposte alla cliente. Siccome il contratto è stato firmato, l’abbonamento non può essere disdetto senza penali.

Con scritto del 30 novembre 2017, la cliente informa di non concordare con quanto affermato dal fornitore. Infatti, le sarebbe stato spiegato che il contratto non comportava a suo carico alcun impegno finanziario. La cliente non sarebbe dunque vincolata dal contratto e non deve restituire alcun apparecchio, non avendolo mai ricevuto. 


Con e-mail del 1° dicembre 2017, il fornitore informa che per la modifica di titolarità occorre inviare la documentazione necessaria al reparto competente e attendere la loro conferma. Il fornitore consiglia alla cliente di denunciare il Signor Z per abuso di fiducia.

Mediante e-mail del 4 dicembre 2017, la cliente ribadisce che la sua posizione è stata chiaramente esposta. Le affermazioni del fornitore sarebbero giuridicamente insostenibili e contraddittorie. Anche la cliente non è solvibile poiché studente e senza attività lucrativa. Y SA si deve assumere le proprie responsabilità e procedere contro il Signor Z. 


Con e-mail dello stesso giorno, il fornitore ribadisce che il contratto è validamente sottoscritto. Un cambiamento di titolarità è possibile solo se il nuovo titolare è solvibile. Una disdetta senza penale non può essere accettata. Il fornitore ribadisce le proposte già presentate alla cliente. 


La Signora X ha dimostrato credibilmente il suo tentativo di trovare un accordo con Y SA. Dal momento che anche gli altri presupposti per avviare una procedura di conciliazione sono soddisfatti, l’Ombudsman ha la competenza per fungere da mediatore fra le parti nell’ambito della procedura di conciliazione.

D. CONSIDERAZIONI DELL'OMBUDSMAN

1. Situazione iniziale e problematica

Nella presente procedura di conciliazione occorre esaminare se il contratto sottoscritto dalla Signora X è vincolante e se la cliente deve prendersi carico dei costi di abbonamento, delle spese di disdetta anticipata e dei costi del telefono cellulare acquistato mediante abbonamento.


L'Ombudsman verifica i fatti e i problemi giuridici e presenta una soluzione alle parti interessate.

2. Documenti contrattuali e accordi convenuti oralmente

2.1 Documenti contrattuali

Dalla documentazione agli atti risulta che le parti hanno sottoscritto un contratto di abbonamento, il 6 settembre 2017, valido per una durata minima di 24 mesi con il piano tariffario Plus Young/Plus Swiss Young, un canone mensile di 59.00 mensili e la consegna del telefono cellulare Apple iPhone 7 128GB Black da pagare in rate mensili di CHF 16.25 durante 24 mesi. Per quanto concerne le parti contraenti, vengono indicati la Signora X e, quale utente e destinatario della fatturazione, il Signor Z. Sul contratto figura l’indirizzo e-mail del Signor Z per l’invio delle fatture.

2.2 Accordi convenuti oralmente

A condizione che vi sia la manifestazione di una reciproca volontà concordante ai sensi dell’art. 1 del Codice delle obbligazioni svizzero (CO, RS 220), la legge non prescrive alcuna forma particolare per concludere un contratto. Possono dunque essere ritenuti validi anche gli accordi convenuti oralmente. Nel caso concreto, la Signora X ha deciso di sottoscrivere il contratto summenzionato in ragione delle informazioni ricevute dal fornitore secondo cui avrebbe potuto svincolarsi facilmente dal contratto, procedendo al cambio di titolarità mediante l’apposito formulario “Cambio di titolarità” di un numero cellulare. Le fatture sarebbero comunque state inviate al Signor Z. 


A questo riguardo, l’Ombudsman ricorda alle parti che l’Organo di conciliazione non ha la competenza di disporre un’indagine probatoria come avviene dinanzi a un tribunale ordinario. Contrariamente a un giudice, nell’ambito di una procedura giudiziaria ordinaria, l’Ombudsman non ha la possibilità di analizzare le prove, mediante sopralluoghi, perizie specialistiche o citazioni a comparire in qualità di teste. Egli si fonda unicamente sulle dichiarazioni e sulla documentazione fornita dalle parti nel corso della procedura.


Ritenuto in particolare il fatto che il fornitore non smentisce le affermazioni della cliente in riguardo alle informazioni date, che la Signora X non intendeva concludere per sé stessa un contratto; si trattava al contrario del Signor Z, che desiderava attivare un abbonamento, ma non era in possesso della carta d’identità e che ha ricevuto una copia del contratto e ottenuto il telefono cellulare; esaminata inoltre la documentazione presentata, in particolare il contratto, dal quale risulta quale utente e destinatario della fatturazione il Signor Z, l’Ombudsman ritiene verosimili e credibili le dichiarazioni della Signora X, in merito alle informazioni ricevute oralmente dal fornitore ovvero che era possibile svincolarsi dal contratto stipulato.

3. Responsabilità precontrattuale

Conformemente all’art. 2 del Codice civile svizzero (CC, RS 210) ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell’esercizio dei propri diritti come nell’adempimento dei propri obblighi. Si possono ritenere quattro obblighi durante la negoziazione che derivano dal principio della buona fede. Si tratta essenzialmente del dovere di negoziare seriamente, d’informarsi, di informare e consigliare l’altra parte e di comportarsi lealmente (Tercier Pierre/Pichonnaz Pascal, Le droit des obligations, 5a ed. rivisitata e aumentata, Ginevra, Zurigo, Basilea 2012, nota 631 segg.).

Analizzata la documentazione e le dichiarazioni delle parti, si evince che il collaboratore del fornitore ha più volte confermato alla cliente che era possibile provvedere al cambio di titolarità, dopo breve tempo, senza rendere attenta la Signora X che un tale mutamento sarebbe stato possibile solo a certe condizioni, ossia unicamente se il nuovo titolare è solvibile e capace di esercitare i diritti civili. Ora, tali avvertimenti, alla luce della giovane età della cliente, appena diciottenne e della sua inesperienza, in special modo della situazione personale del Signor Z e della posizione del fornitore quale parte esperta nella stipulazione di contratti, sarebbero stati necessari, affinché la cliente potesse prendere una decisione con piena cognizione di causa. 


Tenuto conto di quanto precede l’Ombudsman giunge alla conclusione che il fornitore, omettendo di dare alla cliente le informazioni succitate, ha violato il suo dovere di negoziare seriamente e di consigliare e informare la Signora X in modo chiaro e trasparente.

4. Vizi di volontà e conseguenze legali

Alla luce di quanto precede, l’Ombudsman considera che nella fattispecie vi sia errore essenziale ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 lit. 4 CO. La cliente ha infatti sottoscritto il contratto in buona fede, essendo convinta che non vi era alcuna conseguenza finanziaria negativa a suo carico. Tale condizione, ossia l’assenza di conseguenze finanziarie negative, è stata considerata dalla cliente quale elemento fondamentale del contratto. Se si fosse resa conto delle conseguenze finanziarie che le incombevano in caso d’impossibilità del cambio di titolarità, non avrebbe verosimilmente sottoscritto un contratto a favore di una terza persona. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 31 cpv. 1 CO la Signora X non è vincolata al detto contratto, poiché inficiato da errore essenziale. Ne consegue che essa non deve saldare alcuna spesa, sia del canone di abbonamento, d’utilizzo o di rescissione anticipata.

5. Rimborso del prezzo del telefono cellulare

L’Ombudsman considera tuttavia avventato l’agire da parte della cliente, di sottoscrivere un contratto a beneficio di una persona la cui situazione personale e finanziaria non è del tutto chiara e senza assicurarsi se la stessa sarebbe stata in grado di assumersi delle incombenze finanziarie. In tal senso l’Ombudsman considera che una certa responsabilità deve essere ascritta anche alla Signora X per aver agito senza le dovute riflessioni e la dovuta prudenza. Per tale motivo l’Ombudsman propone alla cliente di rimborsare i costi del telefono cellulare al fornitore. Secondo il contratto è stato accordato un pagamento rateale di 16.25 CHF per 24 mensilità, ciò che corrisponde al prezzo del telefono cellulare acquistato tramite l’abbonamento pari a CHF 390.00. Visto che la Signora X ha già saldato CHF 41.70 della prima fattura ricevuta dovrebbe rimborsare l’importo di CHF 348.30 a favore del fornitore.

6. Conclusione

Il contratto sottoscritto il 6 settembre 2017 tra le parti è annullato senza conseguenze finanziarie a carico della cliente. Le fatture, così come i rispettivi solleciti e costi, riguardanti il canone d’abbonamento e l’utilizzo dell’abbonamento sono annullate. Al fine di appianare le divergenze insorte l’Ombudsman invita le parti ad accettare tale proposta. In particolare, invita la cliente a saldare, a favore del fornitore, l’importo di CHF 348.30 per i costi del telefono cellulare, consegnato al Signor Z. 


Qualora la presente proposta di conciliazione fosse già stata realizzata prima dell'accordo, completamente o parzialmente, sarà considerata soddisfatta nei punti corrispondenti. Diritti ed obblighi in merito verranno a cadere.

E. PROPOSTA DI CONCILIAZIONE

1. Il contratto … stipulato tra Y SA e la Signora X, il 6 settembre 2017, è annullato senza spese a carico della cliente.
2. Le fatture, i solleciti e altre spese emessi in relazione a questo abbonamento e al suo utilizzo sono annullati a far tempo dal 6 settembre 2017.
3. La Signora X salda l’importo di CHF 348.30 a favore di Y SA.
4. Y SA invia alla Signora X, entro 20 giorni dalla ricezione di questa proposta di conciliazione sottoscritta da entrambi le parti, una fattura finale per saldare l’importo di CHF 348.30 a favore di Y SA.
5. Con la sottoscrizione della presente proposta di conciliazione le parti si considerano tacitate a saldo di tutte le pretese.
6. Questa proposta di conciliazione viene accettata da ambo le parti in modo volontario e senza ammissione di colpa.



Berna, il 6 giugno 2018

Dr. Oliver Sidler
Ombudsman