Herr X bestellte im November 2023 zwei Abonnements gemäss Black-Friday-Angebot von Anbieter Y für CHF 0.- während zwei Jahren. Drei Monate nach der Bestellung verweigerte Anbieter Y die Vertragsschlüsse wegen schlechter Bonität von Herrn X, bot ihm die gleichen Abonnements allerdings für je CHF 35.- an. Zwei Wochen später verlangte Anbieter Y zudem eine Kaution von CHF 650.- pro Abonnement Abonnement. Im Schlichtungsvorschlag hält der Ombudsmann sein Erstaunen über das Vorgehen des Anbieters fest. Er erachtet es als äusserst fragwürdig, dass bei einem Gratisabonnement Zweifel an der Zahlungsfähigkeit bestehen können. Auch die Höhe der Kautionsleistung für ein Gratisabonnement erachtet er für übertrieben und abwegig. Daher und infolge des im Anschluss erfolgten Angebots eines kostenpflichtigen Abonnements von CHF 35.- pro Monat und der Kaution von CHF 650.- wird trotz der grundsätzlichen Rechtmässigkeit der Bonitätsprüfung und der verlangten Kautionsleistung der Anschein erweckt, dass Anbieter Y mit dem Gratisangebot den Kunden ansprach, um kostenpflichtige Abonnements zu verkaufen oder übertriebene Kautionsleistungen zu verlangen. Der Ombudsmann schlägt vor nach Überprüfung des unlauteren Verhaltens des Anbieters gemäss Art. Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG und Art. 3 Abs. 1 lit. b. UWG vor, dass Anbieter Y die beiden Abonnements während zwei Jahren für Grundgebühren von CHF 0.- aktiviert.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 2. Februar 2024 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

„Irreführendes Angebot Anbieter Y Gratis Abo Blackfriday

Gemäss dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) handelt unlauter, wer falsche oder irreführende Aussagen zu sich, seinen Waren oder seinen Dienstleistungen macht (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Von einem Lockvogelangebot spricht man, wenn ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen angeboten werden, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht (Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG).

Sehr geehrte Damen und Herren

Gemäss Bericht vom 27.11.23 auf XXX.ch, sowie auf X.ch, brüstet sich Anbieter Y, am Black Friday über 10’000 Handy-Abos verschenkt haben zu sollen.

Ich persönlich, konnte mich mit Bestätigung vom 20.11.23, auch unter den Glücklichen zählen, zumindest bis zum Erhalt des beiliegendem Schreibens.

Gemäss Brief vom 12.1.24, soll nämlich der Unterzeichnende, aufgrund einer „Bonitätsprüfung“, für das Gratisabo nicht mehr qualifiziert sein, bzw. „könne die gewünschte Dienstleistung nicht mehr angeboten werden“, und somit nicht mehr „beschenkt“ werden können:)

Also doch ein „Lockvogelangebot“?

Auf Hinweis Brief vom 12.1.24, man solle falls man an der Bestellung festhalten möchte, sich mit Anbieter Y telefonisch in Verbindung setzen, wurde ein Abo für CHF 35.— angeboten.

Es scheint sehr merkwürdig zu sein, dass man aufgrund einer „Bonitätsprüfung“ für das Gratisabo nicht qualifiziert sei, jedoch ein reguläres Abo für CHF 35.— möglich wäre?

Im Weiteren wurde auf der Webseite noch folgender Text gefunden: „Alle Mobile-Abos für 2 Jahre geschenkt!“ was zum vorliegendem Fall nicht im Einklang zu bringen ist?“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Anbieter Y reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, weshalb der Ombudsmann seine Überlegungen hauptsächlich auf die vom Kunden eingereichten Unterlagen und Informationen stützen muss.

Der Anbieter ist an dieser Stelle auf die Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV hinzuweisen. Anbieter, welche dieser Pflicht nicht nachkommen, werden dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), der Aufsichtsbehörde, gemeldet.

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Der Kunde setzte sich mehrfach telefonisch und schriftlich mit Anbieter Y in Verbindung. Die Parteien konnten keine Einigung finden.

Herr X legte seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob Anbieter Y für die Umsetzung der Bestellung von Herrn X eine Kaution von CHF 650.- verlangen durfte.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zur Streitigkeit

Vorab gilt es nochmals festzuhalten, dass Anbieter Y trotz der Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV keine Stellungnahme einreichte. Die Schlichtungsstelle benachrichtigt das BAKOM jeweils über die Mehrwertdienstanbieter und Fernmeldedienstanbieter, welche sich nicht am Schlichtungsverfahren beteiligen, sodass das BAKOM als Aufsichtsbehörde die notwendigen Massnahmen einleiten kann.

Mangels Stellungnahme von Anbieter Y kann der Ombudsmann seine Ausführungen ausschliesslich auf die vom Kunden eingereichten Unterlagen, auf die von ihm gemachten Ausführungen sowie die rechtlichen Begebenheiten stützen.

2.1 Zum Sachverhalt

Herr X wurde im November 2023 auf ein Black-Friday-Angebot von Anbieter Y aufmerksam. Das Angebot lautete wie folgt: „Exklusiv zum XX von Anbieter Y: Alle Mobile-Abos für 2 Jahre geschenkt! “ Herr X nutzte die Gelegenheit und bestellte zwei Mobilabonnements zu einem Preis von monatlich CHF 0.- während 24 Monaten statt CHF 70.-. Zusätzlich bestellte Herr X ein iPhone 15 Pro Max und eine Extra SIM-Watch von Anbieter Y, welche/s er mit monatlich CHF 54.10 bzw. CHF 5.- abbezahlen sollte. Die Bestellung wurde Herrn X mit einer Bestellübersicht bestätigt. Er wurde aufgefordert, Formulare auszufüllen und seine Identität zu bestätigen.

Gemäss Ausführungen des Kunden sei er am 30. November 2023 von Anbieter Y brieflich informiert worden, dass zur Umsetzung der Bestellung eine Kaution in Höhe von CHF 1’300.- erforderlich sei.

Am 12. Januar 2024 erhielt Herr X das folgende Schreiben von Anbieter Y:

„Vielen Dank für Ihr Interesse an den Anbieter Y Produkten. Aufgrund der Bonitätsprüfung die wir für alle Neukunden und/oder Abonnements durchführen, können wir Ihnen die gewünschte Dienstleistung leider nicht anbieten. Aus diesem Grund sehen wir uns gezwungen, Ihre Bestellung zu stornieren, was wir sehr bedauern. Wir danken Ihnen für das Verständnis. Falls sie an der Bestellung festhalten möchten, kontaktieren Sie uns bitte, damit wir das weitere Vorgehen besprechen können. Vielen Dank.“

Herr X setzte sich nach Erhalt des Schreibens telefonisch mit Anbieter Y in Verbindung. Ihm sei vorgeschlagen worden, das gleiche Abonnement für monatlich CHF 35.- anstelle von CHF 70.- abzuschliessen. Dieses Angebot ist auch aktuell noch auf der Webseite von Anbieter Y publiziert.

Mit E-Mail vom 31. Januar 2023 wurde Herrn X weiter vorgeschlagen, eine Kaution von CHF 650.- für die beiden Abonnemente gemäss Black-Friday-Promotion zu bezahlen.

Der Ombudsmann erachtet das Vorgehen von Anbieter Y, ein Abonnement kostenlos während 24 Monaten anzupreisen und dem Kunden nach zugestellter Bestellübersicht das Abonnement infolge angeblicher schlechter Bonität zu verwehren bzw. Kautionen in unterschiedlichen Höhen zu verlangen für fraglich. Allgemein scheint eine Bonitätsprüfung für ein Gratisabonnement unnötig zu sein. Dass Herrn X nach der Mitteilung der Stornierung seiner Bestellung telefonisch dasselbe Abonnement nicht gratis, sondern für CHF 35.- angeboten wurde, ist widersinnig. Denn Anbieter Y schrieb Herrn X ja eine schlechte Bonität zu, sodass das Angebot eines kostenpflichtigen Abonnements unverständlich ist. Das Vorgehen von Anbieter Y erscheint nicht schlüssig, widersprüchlich und äusserts kundenunfreundlich. Der Ombudsmann kann Herrn X Unmut darüber und seinen Vorwurf, Anbieter Y habe mit dem Gratisangebot viele neue Kundinnen und Kunden ködern wollen, ohne sich ans Gratisangebot zu halten, nachvollziehen.

Der Ombudsmann überprüft nachfolgend, ob die Bestellübersicht einer Vertragsbestätigung gleichzusetzen ist, ob Anbieter Y befugt war, bei einem Gratis-Abonnement eine Bonitätsprüfung durchzuführen und ob das Verhalten unlauter im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG / SR 241) sein könnte.

2.2 Zum Bestellvorgang

Wie bereits erwähnt, bestellte Herr X zwei Mobilabonnements zu CHF 0.- während 24 Monaten, woraufhin ihm Anbieter Y am 20. November 2023 eine Bestellübersicht zustellte. Herr X reichte bei der Schlichtungsstelle für Telekommunikation die entsprechende Übersicht ein. Es stellt sich die Frage, ob mit Abschluss der Bestellung bereits ein Vertrag geschlossen wurde.

Ein Angebot „Offerte“ gilt als verbindliche Erklärung mit Willen zum Abschluss eines bestimmten Vertrages. Der Vertrag gilt als geschlossen, sofern der Adressat des Angebots seinerseits seine Annahme erklärt (vgl. BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 3 N 1). Davon zu unterscheiden ist die Einladung zur Offertenstellung, welche in Art. 7 OR (Obligationenrecht / SR 220) festgehalten wird. Man unterscheidet zwischen dem Versenden von Tarifen, Preislisten und dergleichen, die an sich keinen Antrag darstellen (Art. 7 Abs. 2 OR) und der Auslage von Waren mit Angabe des Preises die in der Regel als Antrag gelten (Art. 7 Abs. 3 OR). Das Anpreisen von Dienst- und nicht Sachleistungen fällt grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 OR und gilt nicht als Auslage im Sinn von Art. 7 Abs. 3 OR (vgl. Müller Christoph, Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 7 N 46).

Art. 7 Abs. 2 OR hält fest, dass das Versenden von Tarifen und Preislisten an sich noch keinen Antrag darstellen. Darunter fallen auch Angebote auf einer Website sowie andere Mitteilung an nicht individuell bestimmbare Adressaten. Das Beifügen von einschränkenden Zusätzen wie „so lange Vorrat“ schliesst ein antizipiertes Akzept von Bestellungen ebenfalls aus (vgl. BSK OR I-Zellweger-Gutknecht, Art. 7 N 6 ff.). Somit konnte im vorliegenden Fall das Angebot auf der Webseite von Anbieter Y durch Herrn X nicht durch die Annahmeerklärung „Bestellung“ zu einem Vertrag gebracht werden. Mit dem Angebot gab Anbieter Y lediglich öffentlich bekannt, dass sie grundsätzlich am Abschluss von bestimmten Geschäften zu gewissen Bedingungen interessiert sind.

Im Telekommunikationsmarkt ist es allerdings üblich, dass mit einer getätigten Bestellung ein Vertrag abgeschlossen wird, welcher der Kundschaft gegenüber mit einer detaillierten Bestellbestätigung bestätigt wird. Enthalten sind in der Regel sämtliche für den Vertragsschluss notwendigen Angaben wie das gewählte Abonnement, der Abonnementspreis, die Abonnementsdauer und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Ist noch eine Identitäts-Verifizierung notwendig, werden die Kundinnen und Kunden nach der Bestellung häufig zur Verifizierung aufgefordert. Nach der getätigten Verifizierung erfolgt dann die Bestätigung über den Vertrag oder die Bestellung, wobei Letztere als Vertragsbestätigung anzusehen ist.

Es stellt sich die Frage, ob Anbieter Y mit der Bestellübersicht vom 20. November 2023 ausdrücklich die Annahme der Bestellung erklärte und dadurch bereits der Vertrag zustande kam bzw. ob der Kunde davon ausgehen durfte, dass es sich bei der Bestellübersicht um 20. November 2023 um eine Vertragsbestätigung handelte. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass dies von der Ausgestaltung der Bestellbestätigung abhängt. Je ausführlicher eine Bestellbestätigung, desto eher ist anzunehmen, dass bereits ein Vertrag abgeschlossen wurde. Mit der Bestellübersicht vom 20. November 2023 stellte Anbieter Y dem Kunden zwar eine Übersicht der bestellten Abonnements samt bezogener Geräte, Angaben zu den Kosten und der Mindestvertragslaufzeit zu. Anbieter Y bedankt sich im Begleitschreiben mit dem Betreff „Ihre Bestellung“ für die Bestellung und weist auf Folgendes hin: „Wichtig: Damit wir ihren Auftrag termingerecht ausführen können, bitten wir Sie, alle beigefügten Formulare zu prüfen, auszufüllen und baldmöglichst per Brief oder per E-Mail an die untenstehende Adresse zu retournieren.“ Welche Formulare Herrn X zugestellt wurden, entzieht sich der Kenntnis des Ombudsmanns. Dies ist vorliegend allerdings auch nicht weiter von Wichtigkeit. Ausserdem stellte Anbieter Y Herrn X eine Anleitung zur Identitätsverifizierung zu. Nach erfolgter Identifikation werde die Bestellung ausgeführt. Dem Schreiben des Anbieters sind folglich Aufgaben erwähnt, welche der Kunde erfüllen muss, bevor der Vertrag abgeschlossen bzw. die Bestellung umgesetzt werden kann. Auch wenn dies ein eher unübliches Vorgehen in der Telekommunikationsbranche ist, kommt der Ombudsmann zum Schluss, dass aus der Bestellübersicht vom 20. November 2023 nicht auf einen Vertragsschluss geschlossen werden kann.

2.3 Zur Bonitätsprüfung

Bei Abschlüssen von Mobilabonnementsverträgen steht es den Anbietern frei, eine Bonitätsprüfung durchzuführen und den Vertragsschluss bei schlechter Bonität zu verweigern bzw. gewisse Sicherheitsleistungen zu verlangen. Dies ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Sobald ein Vertrag geschlossen wurde, kann dieser in der Regel nicht infolge verspätet festgestellter schlechter Bonität rückwirkend aufgelöst, sondern kann lediglich innert der vorgesehenen Frist ordentlich gekündigt werden. Während der Vertragsdauer behalten sich die Anbieter in den AGB jeweils vor, die Bonität der Kundschaft zu überprüfen und gegebenenfalls eine Kostenlimite festzulegen. So auch Anbieter Y in Ziffer 5.3 AGB: Anbieter Y ist jederzeit berechtigt, individuell pro Kunde eine Kreditlimite festzulegen. Hat Anbieter Y Zweifel hinsichtlich der vertragsmässigen Einhaltung der Zahlungsbedingungen oder erschwert sich möglicherweise das Inkasso von Forderungen, kann Anbieter Y jederzeit eine Vorauszahlung oder Sicherheit verlangen. Leistet der Kunde die Vorauszahlung oder Sicherheit nicht, kann Anbieter Y die gleichen Massnahmen treffen wie bei Zahlungsverzug gemäss Ziffer 5.2. Anbieter Y kann alle Forderungen gegen den Kunden mit der Vorauszahlung oder der Sicherheit verrechnen.“

Vorliegend erfolgte die Prüfung der Bonität vor dem Vertragsschluss, was am 30. November 2023 zur Aufforderung einer Kautionsleistung in der Höhe von CHF 1'300.- führte. Grundsätzlich war Anbieter Y somit zur Überprüfung der Bonität und zur Einforderung einer Kautionsleistung berechtigt. Es ist allerdings nach wie vor fraglich, ob sich Herrn X Bonität tatsächlich als schlecht herausstellte, denn Anbieter Y stellte weder dem Kunden noch der Schlichtungsstelle Telekommunikation den entsprechenden Nachweis zu. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass, sofern Zweifel an der Zahlungsfähigkeit bestehen, der Anbieter dem Kunden diese Zweifel auch zu begründen hätte. Herr X macht geltend, in der gleichen Zeitspanne bei anderen Anbietern mehrere Abonnemente abgeschlossen und bei keinem Anbieter ein Problem wegen der Bonität gehabt zu haben.

Weiter erachtet es der Ombudsmann als äusserst fragwürdig, dass bei einem Gratisabonnement überhaupt Zweifel an der Zahlungsfähigkeit bestehen können. Auch die Höhe der Kautionsleistung für ein Gratisabonnement erachtet der Ombudsmann für übertrieben und abwegig. Daher und infolge des im Anschluss erfolgten Angebots eines kostenpflichtigen Abonnements von CHF 35.- pro Monat und der plötzlichen Reduktion der Kaution von CHF 1'300.- auf CHF 650.- wird trotz der grundsätzlichen Rechtmässigkeit der Bonitätsprüfung und der verlangten Kautionsleistung der Anschein erweckt, dass Anbieter Y mit dem Gratisangebot den Kunden ansprach, um kostenpflichtige Abonnements zu verkaufen oder übertriebene Kautionsleistungen zu verlangen. Auch die vom Anbieter scheinbar befürchteten Zusatzkosten für Mehrwertdienste als Begründung für die hohe Kautionsleistung hätten durch Sperrsets vermieden werden können. Weiter enthält das Abonnement zahlreiche Inklusiveinheiten für Dienstleistungen im Ausland und weitergehende Roaming-Funktionen hätten mit der gesetzlich vorgeschriebenen Limite eingeschränkt werden können, sodass keine grosse Gefahr von hohen Kosten bestanden hätte. Zuletzt hätten Anbieter Y bei schlechter Zahlungsmoral auch nach dem Vertragsschluss die Möglichkeiten gemäss Ziffer 5.3 AGB offen gestanden. Die Bonitätsprüfung und die verlangte Kaution waren somit überflüssig bzw. die Erklärungen von Anbieter Y, dass die Bestellung aufgrund fehlender Bonität nicht umgesetzt werden könne, ist unter all den erwähnten Umständen als zweifelhaft und widersprüchlich zu qualifizieren.

2.4 Prüfung eines unlauteren Verhaltens

2.4.1 Zum Lockvogelangebot

Die Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG besagt Folgendes: „Unlauter handelt insbesondere, wer ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgeben.“

Diese Bestimmung bezweckt sogenannte Lockvogelangebote zu verhindern. Bei einem Lockvogelangebot werden mit einem auffällig günstigen Angebot Kundinnen und Kunden in ein Verkaufsgeschäft gelockt, um dann normal bzw. höherpreisige Artikel zu verkaufen. Ein Lockvogelangebot stellt somit keine preispolitisch motivierte Senkung des Preises dar, mit der bezweckt wird, dass der Artikel mehr verkauft wird. Bei einem Lockvogelangebot versucht man den Absatz der normal oder höherpreisigen Artikel zu fördern und dadurch gesamthaft den Gewinn zu erhöhen (vgl. BSK UWG-Urs Wickihalder, Art. 3 Abs. 1 lit. f N 1). Damit man von einem Lockvogelangebot i. S. v. Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG sprechen kann, braucht es eine Wiederholung eines derartigen Angebots (vgl. BGE 4C.452/1996 vom 20.12.1996). Vorausgesetzt wird eine gewisse Regelmässigkeit (z.B. alle Wochen oder alle Monate; vgl. BSK UWG-Urs Wickihalder, Art. 3 Abs. 1 lit. f N 13).

Das Angebot von Anbieter Y „Exklusiv zum XX von Anbieter Y: Alle Mobile-Abos für 2 Jahre geschenkt!“ war gemäss https://www.XXX.ch nur knapp drei Tage verfügbar; konkret von Montagmorgen 8.30 Uhr bis Mittwoch 17 Uhr. Auf die Frage, wie ein virtuelles Produkt wie ein Abonnement vor dem Black Friday ausverkauft sein könne, antwortete der Anbieter: „Das Angebot war als limitiertes Angebot deklariert. Wir wollten bestehenden und neuen Kunden im Rahmen unseres XX ein spezielles Angebot unterbreiten. Die Maximalmenge war bereits nach einigen Tagen erreicht.“ Gemäss Anbieter Y konnten Bestandeskunden bereits seit Anfang November 2023 von den Gratis-Abonnements profitieren. Ein Angebot auf eine beschränkte Anzahl zu begrenzen, erscheint dem Ombudsmann rechtlich unproblematisch. Problematischer ist die Fallkonstellation wie vorliegend, wenn die Kundin/der Kunde die Bestellung tätigen kann, das Angebot anschliessend allerdings nicht umgesetzt wird, sondern der Kundin/dem Kunden andere kostenpflichtige bzw. kostenintensivere Angebote unterbreitet werden. Man lockt die Kundinnen und Kunden mit einem unschlagbaren Angebot an und bringt sie anschliessend dazu, einem Angebot zuzustimmen, welches weniger günstig ist. Durch ein solches Vorgehen gewinnt ein Anbieter auf unlautere Art und Weise neue Kundinnen und Kunden.

Da der Ombudsmann bei Anbieter Y zuvor noch kein vergleichbares Angebot gesehen hat, dürfte es sich allerdings um ein einmaliges Angebot handeln, sodass weder Regelmässigkeit noch Systematik dahinter stehen. Daher liegt wohl keine Wiederholung eines derartigen Angebots vor und es dürfte sich vorliegend nicht um ein Lockvogelangebot i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG handeln.

2.4.2 Zu den irreführenden Angaben

Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b. UWG besagt Folgendes:

„Unlauter handelt, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.“

Unlauter und damit unrechtmässig handelt, wer bezüglich einer Leistung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Bei der Angabe kann es sich um eine Äusserung in irgendeiner Form (z.B. schriftlich, bildlich, visuell, haptisch) handeln. Irreführend ist eine Angabe dann, wenn sich die Durchschnittsadressatin bzw. der Durchschnittsadressat gestützt darauf eine falsche Vorstellung ein Bild von den tatsächlichen Gegebenheiten macht. Dabei ist jeweils auf die Marktwirkung einer Angabe und auf die Perspektive bzw. das Verständnis der Adressatin bzw. des Adressaten abzustellen. Die Bestimmung bezweckt, dass der Wettbewerb nicht durch unklare und/oder unwahre Angebote verfälscht wird. Irreführende Angaben führen dazu, dass die WettbewerbsteilnehmerInnen bei ihren Entscheidungen nicht von den Realitäten geleitet werden, sondern von den unzutreffenden oder unklaren Vorstellungen, die sie wegen der Verletzung des Wahrheits- oder Klarheitsgebots bilden (vgl. BSK UWG-Mathis Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 3 ff.)

Im vorliegenden Fall entschloss sich Herr X die Mobilabonnements abzuschliessen, da er der Ansicht war, dass es sich um Gratisabonnements handelt. Er stützte sich dabei auf die klaren Informationen dazu, welche Anbieter Y auf seiner Webseite sowohl in grafischer als auch in schriftlicher Form publizierte. Die anschliessende Kautionspflicht bzw. das neue kostenpflichtige Angebot von CHF 35.- pro Monat führte dazu, dass das versprochene Gratisabonnement doch keines war. Der Ombudsmann muss davon ausgehen, dass die Werbung von Anbieter Y „Exklusiv zum XX von Anbieter Y: Alle Mobile-Abos für 2 Jahre geschenkt!“ als irreführend angesehen werden könnte, wenn vermutlich ein Teil der Abonnements – wie im vorliegenden Fall – schlussendlich nicht gratis, sondern nur gegen Kaution oder eine monatliche Abonnementsgebühr erhältlich waren.

Fraglich bleibt, ob die irreführende Angabe im vorliegenden Fall einen Wettbewerbsbezug aufweist. Grundsätzlich gilt, dass alle Angaben einen Wettbewerbsbezug aufweisen, es sei denn, sie erfolgen ausschliesslich in einem anderen, wettbewerbsfremden Zusammenhang (vgl. BSK UWG-Mathis Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. a N 23). Vorliegend handelt es sich um ein Black-Friday-Angebot. Es ist bekannt, dass in der Black-Friday-Woche zahlreiche Anbieter Spezialangebote publizieren. Gratisangebote sind sehr attraktiv und erwecken ein Interesse bei zahlreichen Kundinnen und Kunden. Der Ombudsmann kann sich gut vorstellen, dass man bei einem solch attraktiven Angebote über einen Anbieterwechsel nachdenkt, sodass ein Wettbewerbsbezug vorliegen dürfte. Somit kommt der Ombudsmann zum Schluss, dass die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG im vorliegenden Fall wohl erfüllt sein dürften.

2.5 Lösungsvorschlag

Aufgrund der Ausführungen in Ziffer D.2.1 bis D.2.4 vertritt der Ombudsmann die Ansicht, Anbieter Y sollte Herrn X die beiden Abonnements zu den Nummern XXX XXX XX XX sowie XXX XXX XX XX während 24 Monaten zu einem Preis von CHF 0.- monatlich aktivieren. Nach Ablauf der 24 Monate belaufen sich die Gebühren auf CHF 70.- pro Abonnement. Gemäss Rückmeldung von Herrn X verzichtet er auf den Kauf und die Zustellung der Geräte (iPhone 15 Pro Max und die Extra SIM-Watch).

Dieser Vorschlag beruht auf den Sachverhaltsdarstellungen des Kunden sowie den von ihm zugestellten Unterlagen und wird unter diesen Umständen für sachgerecht erachtet.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVEREINBARUNG

1. Anbieter Y aktiviert innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens auf dem Kundenkonto von Herrn X die beiden Mobilabonnements zu den beiden Nummern während 24 Monaten zu einem Preis von CHF 0.- pro Monat. Nach Ablauf von 24 Monaten belaufen sich die Gebühren auf CHF 70.- pro Abonnement.
2. Die Parteien nehmen zur Kenntnis, dass Herr X auf den Kauf sowie die Zustellung des iPhone 15 Pro und der Extra SIM-Watch verzichtet. Anbieter Y annulliert die entsprechenden Bestellungen innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens ohne Kostenfolgen.
3. Diese Schlichtungsvereinbarung wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.