Zur Drosselung der Datengeschwindigkeit im Ausland
Bei telefonisch abgeschlossenen Verträgen können wesentliche Vertragsinformationen in Produktebeschreibungen auf der Internetseite eines Anbieters nicht zum Vertragsbestandteil werden, wenn diese Information nicht klar beim Vertragsgespräch abgegeben wurde. Herr X schloss telefonisch das „Abonnement Zone A“ bei Anbieter Y für die Zone A ab, welche ursprünglich die Türkei und die USA beinhaltete. Anbieter Y änderte danach die Ländereinteilung und dadurch die Roaming- und internationalen Zonen. Durch die Zonenumteilung lagen die genannten Länder nun in Zone B. Der Anbieter Y drosselt in Zone A die Datengeschwindigkeit nach Verbrauch von 40 GB und in Zone B nach 10 GB auf 256 kbit/s, wirbt aber mit „unlimitiertem Internet“. Dies erwähnt Anbieter Y nur implizit in den AGB durch den Verweis auf die Nutzungsrichtlinien und die Produktebeschriebe. Herr X ist damit nicht einverstanden und fordert das vereinbarte unlimitierte Internet ohne Geschwindigkeitsreduktion.
Der Ombudsmann führte aus, dass der Produktebeschrieb teilweise widersprüchlich und verwirrend und die Nutzungsrichtlinien zu abstrakt formuliert sind. Folglich wurde der Kunde bei Vertragsschluss nicht über die Reduzierung der Datengeschwindigkeit nach Erreichen einer bestimmten Datenmenge informiert und dies wurde kein Vertragsbestandteil. Der Ombudsmann hielt den Anbieter Y dazu an, den Begriff „übermässige Nutzung im Ausland“ in seinen Nutzungsrichtlinien klarer zu definieren. Der Ombudsmann erachtete die Anpreisung eines Abonnements mit unlimitierten Diensten, welche dennoch über ein Limit verfügen, für rechtlich problematisch: „Unlimitiertes Internet“ gibt es bei diesem Angebot nicht, wenn nach 40 GB oder 20 GB die Geschwindigkeit so stark (256 Kbit/s) reduziert wird, dass ein normaler Gebrauch der Dienste von Anbieter Y nicht mehr möglich ist. Der Ombudsmann schlug die Freischaltung des teureren Abonnements „Zone C“ zum gleichen Preis des aktuellen Abonnements „Zone A“ bis zum Ablauf der Mindestvertragsdauer vor.
SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
Am 19. August 2022 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.
Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.
A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN
Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:
„Ich habe einen Vertrag über 24 Monate ab 2.5.2022 mit unbegrenztem Datenvolumen in der Zone A des Anbieter Y vor deren Umstellung auf die neuen Länderzonen. Somit unbegrenztes Datenvolumen sowohl in USA als auch in der Türkei. In meinem Vertrag steht keinerlei Bemerkung, dass unbegrenzt nur bis 10GByte bzw. 40GB unbegrenzt ist. Auch in den AGBs die dem Vertrag anhängen ist nichts davon ersichtlich. Anbieter Y hat nun einseitig das Datenvolumen auf 10GByte reduziert, das eine massive Verschlechterung für mich darstellt. Anbieter Y hat das Problem selber gesehen und hat mit einmalig eine Datenmenge von 30 GByte freigeschaltet. Das ist jedoch nicht das, was ich vertraglich zugesichert bekommen habe. Ich erwarte, dass Anbieter Y dem Vertragstext folgt und unbegrenzte Datenvolumina in High-Speed bereitstellt.Mir wurde im Juni 2022 vom Kundendienst zweimal telefonisch erklärt, dass ich weiterhin unbegrenztes Datenvolumen zur Verfügung hätte. Was aber nicht der Fall ist.
Letzlich habe ich am Montag 15.8.2022 ein Beschwerdeticket eröffnet. Telefonat mit dem Kundendienst des Anbieter Y.Die Mail-Antwort lautet, dass die Zonen sich geänderet haben und ich jetzt ein wesentlich teureres Abo kaufen könnte. Erneute Telefonate sowohl mit dem Kundendienst des Anbieter Y am 18.8.2022 um 12:45 und der Vertragsabteilung haben zu keinem Erfolg geführt. Man hat mir empfohlen ein Beschwerdeticket zu eröffnen. (das hatte ich bereits getan).Ich will erreichen, dass ich weiterhin unbegrenztes Datenvolumen in High-Speed erhalte.“
B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS
Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:
„Gerne nehmen wir wie folgt Stellung zu diesem Anliegen. Die Limite von 40GB im Ausland wird in dem Vertrag und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht explizit erwähnt. Es ist jedoch klar definiert, dass Anbieter Y die nötigen Massnahmen ergreifen darf, um eine bestmögliche Servicequalität für alle Kunden sicherstellen zu können. In Punkt 3 der allgemeinen Geschäftsbedingungen wird folgendes erwähnt:
Sollten Sie den normalen Gebrauch überschreiten, kann Anbieter Y Massnahmen ergreifen, um die bestmögliche Servicequalität für alle Kunden sicherzustellen, insbesondere die Berechnung des Standardtarifs, den Wechsel auf einen anderen Preisplan, die Verringerung der Übertragungsrate und die Suspendierung der betroffenen Dienste. Beachten Sie diesbezüglich auch unsere Nutzungsrichtlinie hier: https://fiber.Anbieter Y.ch/de/legal/mobile-normal-use-policy Ausserdem, ist die Limite von 40GB in den Produktdetails unserer Zone A- oder Zone C-Abonnemente auf der Homepage ersichtlich. Der Produktbeschrieb ist Bestandteil der allgemeinen Geschäftsbedingungen von Anbieter Y, und somit auch Bestandteil aller Verträge. In Punkt 1 wird folgendes erwähnt:
- Anwendungsbereich Der Vertrag zwischen Ihnen und Anbieter Y («Anbieter Y») besteht aus (i) «Ihrem Vertrag mit uns», (ii) etwaigen besonderen Geschäftsbedingungen, (iii) diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen («AGB»), (iv) Preislisten und der Gebührenliste für Zusatzleistungen sowie (v) Produktinformationen (zusammen der «Vertrag»), welche in der Rangfolge (i) bis (v) gelten. Diese AGB ersetzen alle vorhergehenden Versionen. Am 18.05.2022 hat der Kunde folgende Nachricht per Mail von uns bekommen:
Guten Tag, ab dem 10. Juni 2022 vereinfachen wir unser Angebot für das grenzüberschreitende Telefonieren, indem wir die Roaming-* und die internationalen* Länder zu 4 übersichtlichen Zonen zusammenfassen: Zone A, Zone B, Zone C und Zone D. Mit Ihrem Zone A Abo (+417xxxxxxx1) profitieren Sie weiterhin von unbegrenzten Anrufen, SMS und Internet in der Schweiz und zudem bleiben Ihre Inklusivleistungen in der Zone A unverändert, d. h: - unbegrenzte Anrufe und SMS/MMS in die Schweiz und innerhalb des besuchten Landes in der Zone A - unbegrenztes Internet in der Zone A. Bitte beachten Sie auch, dass sich im Rahmen der Zonenvereinfachung für manche Länder die Zuordnung zu den einzelnen Zonen geändert hat. Alle Einzelheiten zur neuen Länderzuordnung können Sie der untenstehenden Tabelle entnehmen. Weitere Details zu den Preisen für Roaming- und internationale Anrufe in den neuen Zonen finden Sie unter folgendem Link: https://fiber.AnbieterY.ch/newzones Vielen Dank für Ihre Treue. Ihr Anbieter Y Team Da er sich auch bei uns gemeldet hat, wurden am 22.06.2022 die nötigen Optionen aktiviert, damit der Kunde die Dienste in der Zone B weiterhin gratis nutzen kann. Mit diesen Optionen sind folgendes inklusive: 600 Minuten für Anrufe in der Zone B (Roaming)Unlimitiertes Internet
- Unbegrenztes Internet (inkl. 10GB Breitband, dann Reduzierung der Geschwindigkeit auf 256 kbit/s) in der Zone B Es stimmt also nicht ganz, dass er nur noch 10GB für die Zone B zur Verfügung hat. Der Zugang bleibt unlimitiert, jedoch wird die Geschwindigkeit bei einer Nutzung ab 10GB reduziert. Zum heutigen Zeitpunkt liegt ein technischer Fehler vor, bei welchem der Zugang gesperrt wird anstatt, dass der Kunde mit reduzierter Geschwindigkeit weitersurfen kann, und dies tut mir leid. Das Problem sollte jedoch bald behoben werden. Einen genauen Zeitpunkt kann jedoch nicht genannt werden. Für die Unannehmlichkeiten entschuldige ich mich beim Kunden. Wir haben dem Kunden angeboten, auf « Abonnement Zone C» à CHF 69.95/Monat anstatt CHF 119.95/Monat (Vertrag ohne Gerät) zu wechseln, jedoch haben wir keine Antwort erhalten. Wir gewähren dieses Abonnement zu einem sehr günstigen Preis und folgende Leistungen wären dann inklusive: National (innerhalb CH)
Anrufe: Unlimitiert Text (SMS & MMS): Unlimitiert in alle Schweizer Netze Internetdaten: Unlimitiert mit Highspeed 4G+
International (aus CH ins Ausland)
Anrufe: Unlimitiert in die Zone A und B100 Minuten in die Zone C* SMS/MMS: Unlimitiert in die Zonen A, B, C und D
- Ohne die Länder der ehemaligen Zone C: Serbien, Ukraine, Kosovo, Montenegro, Nordmazedonien, Bosnien und Herzegowina, Albanien, Weissrussland, Moldawien Roaming (im Ausland)
Anrufe: Unlimitiert in der Zone A & Zone B (Eingehende, Ortsgespräche, in die CH, in die Zone A, B und C)100 Minuten in der Zone C (Eingehende, Ortsgespräche, in die CH, in die Zone C, A und B) SMS/MMS: Unlimitiert in den Zonen A, B und C Internet: Unlimitiert in der Zone A & B*1 GB in der Zone C
- Ab 40GB Datennutzung in der Zone A & B, wird die Geschwindigkeit auf 256Kbits/s reduziert. Falls Herr X das neue Abonnement und/oder die neuen Konditionen nicht akzeptiert, kann er kostenlos, unter Einhaltung einer Frist von 60 Tage, kündigen.“
C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN
Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.
Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.
Nach den Änderungen der internationalen Zonen, Roaming-Zonen und Tarife am 10. Juni 2022, kontaktierte Herr X den Kundendienst von Anbieter Y telefonisch, um sich über die nachteiligen Änderungen und die Drosselung der Datengeschwindigkeit nach Verbrauch von 10GB bzw. 40GB zu beschweren. Der Kundendienst informierte ihn zweimal, dass er unbegrenztes Datenvolumen zur Verfügung habe, was nicht der Fall sei. Er eröffnete am 15. August 2022 ein Beschwerdeticket. Das am 18. August 2022 folgende Telefonat blieb erfolglos.
Herr X legte seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.
D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS
1. Ausgangslage und Problemstellung
Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Fragen, ob die von Anbieter Y vorgenommene Reduzierung der Internetgeschwindigkeit im Ausland (Zone A) auf 256 kbit/s nach Verbrauch von 40 GB sowie die Löschung der Länder USA und Türkei aus der Zone A und die damit verbundene Reduzierung der Datengeschwindigkeit in diesen Ländern bereits nach 10 GB im Rahmen des mit dem Kunden abgeschlossenen Vertrags «Abonnement Zone A» rechtlich zulässig ist.
Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.
2. Vertragliche Vereinbarung
Herr X schloss am 2. Mai 2022 mit Anbieter Y für die Nummer 07x xxx xx x1 telefonisch den Mobilvertrag „Abonnement Zone A“ ab. Die Parteien vereinbarten einen Abonnementspreis von CHF 89.95 pro Monat abzüglich eines monatlichen Rabatts von CHF 10.- (Rabatt für Abo ohne Telefon) und abzüglich einer Promotion während 24 Monaten von CHF 42.50 pro Monat. Dies ergibt monatliche Kosten von aktuell CHF 37.45. Gemäss Vertrag sollte das Abonnement unlimitierte Daten, Anrufe, SMS und MMS in der Schweiz, EU und den USA enthalten. Vertraglich nicht explizit vereinbart, aber damals in der von Anbieter Y definierten Zone A mit unlimitierten Diensten, wurden ebenfalls die Türkei und die USA aufgelistet.
Der Vertrag wurde telefonisch abgeschlossen und dem Kunden anschliessend eine schriftliche Ausfertigung davon zugestellt. Bestandteil des Vertrages sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Anbieter Y vom Juni 2021, welche der oben erwähnten schriftlichen Ausfertigung des Vertrags angehängt waren. Der Kunde wurde bei Vertragsschluss nicht über die Reduzierung der Datengeschwindigkeit nach Erreichen einer bestimmten Datenmenge informiert wie auch nicht über die später eingeführte Änderungen der Länderverteilung in den verschiedenen Zonen.
Herr X schloss das Abonnement ab, weil er vor allem von der unbegrenzten Datennutzung in der EU inkl. Türkei und den USA profitieren wollte.
3. Reduktion der Datengeschwindigkeit nach 40 GB im Ausland
Anbieter Y informiert in der Stellungnahme, dass das Daten-Roaming im Ausland auf 40 GB beschränkt sei und die Internetgeschwindigkeit anschliessend auf 256 kbit/s gedrosselt werde. Dies werde zwar nicht im Vertrag oder den AGB explizit erwähnt, sei aber im Produktebeschrieb genannt, welcher Teil der AGB und somit Teil des Vertrages sei. Zudem erwähnt Anbieter Y Punkt 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Folgendes enthält: „Sollten Sie den normalen Gebrauch überschreiten, kann Anbieter Y Massnahmen ergreifen, um die bestmögliche Servicequalität für alle Kunden sicherzustellen, insbesondere die Berechnung des Standardtarifs, den Wechsel auf einen anderen Preisplan, die Verringerung der Übertragungsrate und die Suspendierung der betroffenen Dienste. Beachten Sie diesbezüglich auch unsere Nutzungsrichtlinie hier: https://fiber.AnbieterY.ch/de/legal/mobile-normal-use-policy.“
3.1 Regelung im Produktebeschrieb
Wie bereits erwähnt, verweist Anbieter Y in den AGB auch auf Produktebeschreibungen. Gemäss AGB sind diese Produktebeschreibungen ebenfalls Vertragsbestandteil. Grundsätzlich sind Weiterverweisungen auf andere AGB oder Vertragsinformationen in den AGB zulässig, da dadurch für sich genommen noch keine Intransparenz geschaffen wird. Dem Verwender muss jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme auch bzgl. der verwiesenen AGB in gleicher Art und Weise wie bzgl. der verweisenden AGB erteilt werden, damit diese gültig sind. Insbesondere beim telefonischen Vertragsschluss bereitet die Kenntnisnahmemöglichkeit Schwierigkeiten. Unproblematisch ist diese nur wenn „dem Kunden bei der telefonischen Bestellung die AGB vorliegen und der Kunde bei Entgegennahme der Bestellung nochmals auf die relevanten Klauseln samt Fundstelle aufmerksam gemacht wird“ (vgl. dazu Perrig Roman, in: Ernst A. Kramer / Thomas Probst / Roman Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2016, S. 100 und 107). Im Falle von telefonisch abgeschlossenen Verträgen ist der Ombudsmann der Ansicht, dass die später per Post zugesandten AGB gültig akzeptiert werden, wenn die Kundin oder der Kunde sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ablehnt. Widerspricht die Kundin oder der Kunde deren Gültigkeit, sind sie nicht anwendbar.
Wörtlich werden die Verweise auf andere vertraglich relevante Informationen in Ziff. 1 der AGB wie folgt erwähnt: „Der Vertrag zwischen Ihnen und Anbieter Y («Anbieter Y») besteht aus (i) «Ihrem Vertrag mit uns», (ii) etwaigen Besonderen Geschäftsbedingungen, (iii) diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen («AGB»), (iv) Preislisten und der Gebührenliste für Zusatzleistungen sowie (v) Produktinformationen (zusammen der «Vertrag»), welche in der Rangfolge (i) bis (v) gelten.“ In Ziff. 3 der AGB sind die Links zu der Gebührenliste für Zusatzdienstleistungen sowie der Nutzungsrichtlinie zu finden. Die Nutzungsrichtlinie wird dort auch angegeben und verlinkt. Ein Link oder anderer direkter Verweis zu den Produktebeschreibungen ist nicht vorhanden. Für das vorliegend interessierende Produkt „Abonnement Zone A“ müssen diese aus den verschiedenen Angeboten des Anbieters ausgewählt werden. Der Ombudsmann besuchte die Produkteseiten von Anbieter Y am 8. September 2022 und konnte nicht genau eruieren, welches Produkt der Kunde mit seinem Vertrag ausgewählt hat. Es gibt beispielsweise ein Abonnement „Abonnement Zone A XXL“. Interessant ist dabei, dass beim Produktebeschrieb zum Abonnement „Abonnement Zone A XXL“ (https://www.AnbieterY.ch/de/mobile/plans - zuletzt besucht am 8.9.2022) zur Datennutzung in und nach Europa „Unlimitiertes Internet (4G+ & 5G)“ genannt wird. Angenommen, dieser Produktebeschrieb wurde zum Vertragsbestandteil, konnte und musste der Kunde davon ausgehen, dass die Datengeschwindigkeit zu keinem Zeitpunkt unter 4G oder 5G fallen darf. Wenn man davon ausgeht, dass bei 3G die maximale Datengeschwindigkeit bei rund 14 Mbit/s lag und diese bei 4G oder 5G um ein Vielfaches höher ist, entspricht die von Anbieter Y angewendete Drosselung der Geschwindigkeit auf 255 Kbit/s nicht dem Produktebeschrieb und ist somit widerrechtlich. Beim Produktebeschrieb gibt es eine Möglichkeit, weitere „Produktedetails“ über einen Link zu erfahren (https://www.AnbieterY.ch/de/mobile/plans/ZoneA-xxl - zuletzt besucht am 8.9.22). Interessant ist hier, dass beim unlimitierten Internet in der Schweiz von „Highspeed-Internet“ und beim unlimitierten Internet in und nach Europa nichts mehr von der Datengeschwindigkeit erwähnt wird. Dies ganz im Gegensatz zum eigentlichen Produkteschrieb. In einem Sternverweis steht unten klein auf der Webseite der folgende Text: „Im Grossteil Europas, Länderliste unter AnbieterY.ch. Unlimitiertes Internet (inkl. 40 GB mit Highspeed, danach Drosselung auf 256 kbit/s) in der Zone A. Angebot gültig für ein neues Anbieter Y Abo ohne Gerät für 24 Monate. Aktivierungsgebühr, inkl. SIM-Karte: CHF 59.95.“ Hier wird die Drosselung zum ersten Mal erwähnt. Diese Beschränkung gilt allerdings nur für ein neues Anbieter Y Abo und ist für die vorliegend interessierende Frage wahrscheinlich gar nicht anwendbar. Ein anderes Abonnement ist bei den Sonderangeboten mit dem Namen „Zone A Data“ (https://www.AnbieterY.ch/de/mobile/plans – besucht am 8.9.2022) zu finden. Beim Produktebeschrieb steht nichts von einer Reduktion der Geschwindigkeit nach Erreichen einer bestimmten Datenmenge. Erst nach dem „Klick“ auf den Link „Produktedetails“ erhält man die folgende Information (mittels Stern-Hinweis unten auf der Webseite): „Daten in der Zone A bis zu einem Maximum von 20 GB pro Monat, dann Geschwindigkeitsreduzierung auf 256 Kbits/s.“. Interessant ist hier, dass es zur Online-Bestellung nicht notwendig ist, diesen Link zu den „Produktedetails“ zu betätigen. Man kann schon auf der ersten Produkteseite die Bestellung vornehmen und erhält keinen Hinweis auf die Limitierung.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es für die Kundinnen und Kunden kaum möglich ist, die für sie relevanten Informationen auf der Webseite von Anbieter Y zum Thema der Geschwindigkeitsreduktion nach Erreichen einer bestimmten Datenmenge herauszusuchen, wenn der Vertrag telefonisch abgeschlossen wurde. Die immer wieder ändernden Vertragsbezeichnungen erschweren die Suche nach den relevanten Informationen zusätzlich. Allgemein kann gesagt werden, dass der Verweis auf die Produktebeschreibung rechtlich kaum durchsetzbar ist, da die Informationen von den Konsumentinnen und Konsumenten nur schwer auffindbar sind. Eine Online-Bestellung kann beim Abonnement „Zone A Data“ auch ohne den Hinweis zur Geschwindigkeitsdrosselung vorgenommen werden. Zudem sind in der Produktebeschreibung zum Abonnement „Abonnement Zone A XXL“ widersprüchliche Informationen zur zentralen Frage der Datengeschwindigkeit enthalten, welche im Zweifelsfall zugunsten der Konsumentin resp. des Konsumenten zu werten sind. Und letztlich muss im vorliegenden Fall offengelassen werden, ob die publizierten Produktebeschriebe überhaupt Vertragsbestandteil geworden sein können, wenn nicht einmal eruiert werden kann, welcher Produktebeschrieb zum Vertrag, den Herr X abgeschlossen hat, passen soll. Das Abonnement seines Vertrages lautet auf „Abonnement Zone A“. Ein Abonnement mit genau dieser Bezeichnung konnte der Ombudsmann bei seiner Recherche auf der Webseite von Anbieter Y nicht finden. Es ist vielleicht auch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die heutigen Produktebeschriebe bei Vertragsschluss mit Herrn X noch nicht auf der Webseite zur Verfügung standen. In diesem Fall haben sich auch keine Gültigkeit für den Vertrag von Herrn X mit Anbieter Y.
3.2 Regelung in den AGB und den Nutzungsrichtlinien
Anbieter Y nennt in ihrer Stellungnahme auch Punkt 3 der AGB und die darin verwiesenen Nutzungsbedingungen als Rechtsgrundlage für die Reduzierung der Datengeschwindigkeit nach Erreichen eines Datenvolumens von 40 GB. Diese Bestimmung regelt Folgendes: „Sollten Sie den normalen Gebrauch überschreiten, kann Anbieter Y Massnahmen ergreifen, um die bestmögliche Servicequalität für alle Kunden sicherzustellen, insbesondere die Berechnung des Standardtarifs, den Wechsel auf einen anderen Preisplan, die Verringerung der Übertragungsrate und die Suspendierung der betroffenen Dienste. Beachten Sie diesbezüglich auch unsere Nutzungsrichtlinie hier: https://fiber.AnbieterY.ch/de/legal/mobile-normal-use-policy“.
Die Verringerung der Übertragungsrate wird explizit als eine mögliche Folge einer Überschreitung des normalen Gebrauchs genannt. Eine Erklärung dazu, was unter „den normalen Gebrauch überschreiten“ verstanden wird, findet sich nicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die in den AGB erwähnten Nutzungsrichtlinien sind auf der erwähnten Webseite abrufbar, enthalten jedoch weder eine Versionsnummer noch ein Datum zur Gültigkeit. Als Kunde ist es nicht möglich, abzuschätzen, welche Bestimmungen zu welchem Zeitpunkt eingeführt wurden. Immerhin wird in diesen Nutzungsrichtlinien der „normale Gebrauch“ definiert: „Normaler Gebrauch bedeutet, die Dienste so zu verwenden, dass dadurch die Bereitstellung der bestmöglichen Servicequalität für jeden anderen Kunden nicht beeinträchtigt wird.“ Aber auch diese Definition ist so allgemein gehalten, dass sich die Kundschaft nichts darunter vorstellen kann. Wie kann ich als Kunde wissen, wann mein Gebrauch der Dienste die Bereitstellung der bestmöglichen Servicequalität für jeden anderen Kunden beeinträchtigt? Dies ist unmöglich und somit auch diese zu unbestimmte Regelung aus rechtlicher Sicht nicht durchsetzbar. Zur Nutzung im Ausland werden die Nutzungsbestimmungen scheinbar etwas konkreter: Die überwiegende Nutzung der Dienste im Ausland wird nicht als „normaler Gebrauch“ klassifiziert. Aber was die „übermässige Nutzung“ im Ausland genau bedeutet, wird nicht erklärt. Der Kundschaft ist kaum klar, welche Nutzung im Ausland Anbieter Y als normalen Gebrauch und welche Nutzung als übermässigen Gebrauch einstuft. Erwähnt wird in den Nutzungsrichtlinien aber, dass im Ausland die Dienste auch während Reisen und vorübergehenden Aufenthalten ausschliesslich für den normalen persönlichen Gebrauch genutzt werden müssen. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Nutzung nur auf Reisen oder vorübergehenden Aufenthalten zulässig sein soll. Denn mit der Formulierung „auch während Reisen und vorübergehenden Aufenthalten“ sind länger dauernde Aufenthalte nicht ausgeschlossen. Ein vorübergehender Aufenthalt kann lange dauern, sofern keine überwiegende Nutzung der Dienste im Ausland erfolgt. Und eben diese „überwiegende Nutzung der Dienste im Ausland“ ist nicht genügend klar definiert, dass sie überhaupt Vertragsbestandteil werden kann. Schliesslich könnte die Bestimmung der Nutzungsrichtlinien im Hinblick auf die vertraglich vereinbarten unlimitierten Dienste auch als ungewöhnlich eingestuft werden. Der Ombudsmann vertritt die Ansicht, dass Anbieter Y explizit festhalten müsste, ab welcher Nutzung im Ausland der Gebrauch nicht mehr als normal, sondern als übermässig qualifiziert wird. Ansonsten wirkt Drosselung der Datengeschwindigkeit als willkürlich.
3.3. Unlimitiertes Internet mit Geschwindigkeitsreduktion auf 256 Kbit/s
Der Ombudsmann erachtet die Anpreisung eines Abonnements mit unlimitierten Diensten, welche dennoch über ein Limit verfügen, für rechtlich problematisch. Schliesslich suggeriert der Wortlaut „unlimitiert“ dem Kunden eine Leistung, die so nicht erbracht wird, wenn nach einem Verbrauch von 40GB die Geschwindigkeit auf 256 kbit/s gedrosselt wird. Die Terminologie „unlimitiert“ dürfte vorliegend bei Vertragsschluss irreführend gewesen sein, da – wie oben ausgeführt – der Kunde den Vertrag telefonisch abschloss und die Produkteinformationen nicht zugänglich waren. Die Ansicht von Anbieter Y, die Dienste würden ja nur mit gedrosselter Geschwindigkeit angeboten und seien daher nicht limitiert bzw. weiterhin unlimitiert, teilt der Ombudsmann nicht. Schliesslich entspricht die gedrosselte Internetgeschwindigkeit von 256 kbit/s knapp dem 2005 eingeführten Edge und liegt weit unter der mittlerweile auf 10 Mbit/s geltenden Internetgeschwindigkeit der Grundversorgung. Die gedrosselte Geschwindigkeit reicht knapp aus, um E-Mails ohne Anhänge abzurufen oder ein paar Webseiten anzuschauen. Für den restlichen Gebrauch (Video-Telefonie, Surfen mit Videos anschauen, Netflix, Youtube, etc.) und somit die heutzutage übliche Nutzung reicht sie aber bei weitem nicht. Wie kann unter diesen Voraussetzungen mit unlimitierten Daten geworben werden, wenn der Gebrauch der Daten nach 40 GB quasi unmöglich wird. Dem Anbieter könnte daher unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b. UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb / SR 241)) angelastet werden. Dieser Bestimmung zufolge handelt unlauter und damit unrechtmässig, wer bezüglich einer Leistung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Irreführend ist eine Angabe dann, wenn sich der Durchschnittsadressat gestützt darauf eine falsche Vorstellung von den tatsächlichen Gegebenheiten macht. Dabei ist jeweils auf die Marktwirkung einer Angabe und auf die Perspektive bzw. das Verständnis des Adressaten abzustellen (vgl. BSK UWG-Mathis X, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 49 ff.).
Bei den neuen Vertragsabschlüssen ist immerhin beim Produktebeschrieb, aber erst auf einer weiteren Unterseite auf der Webseite des Anbieters, der Hinweis auf die Datengeschwindigkeitsbeschränkung ersichtlich. Diese Art von Produkteanpreisung mit verstecktem Hinweis zur Datengeschwindigkeitsbeschränkung dürfte rechtlich problematisch sein, da der Konsument nicht aufgefordert werden kann, sich mühsam durch verschiedene Webseiten durchzuklicken, bis er die wichtigen Informationen findet. Die Bedingungen sollten klar und deutlich angebracht werden. Und „unlimitiertes Internet“ gibt es bei diesem Angebot nicht, wenn nach 40 GB oder 20 GB die Geschwindigkeit so stark reduziert wird, dass ein normaler Gebrauch der Dienste von Anbieter Y nicht mehr möglich ist.
4. Einseitige Vertragsänderung durch Anbieter Y
Kurz nach Vertragsschluss vom 2. Mai 2022 änderte Anbieter Y– wie bereits erwähnt – am 10. Juni 2022 die internationalen und Roaming-Zonen und führte damit verbunden u.a. eine Drosselung der Internetgeschwindigkeit im Ausland auf 256kbit/s in der Zone B bereits nach einem Verbrauch von 10 GB ein. Dadurch änderte Anbieter Y die Vertragsgrundlagen einseitig zum Nachteil des Kunden.
4.1. Rechtliche Grundsätze
Konnten sich die Parteien über einen Vertragsinhalt einigen, entspricht es einem allgemeinen Grundsatz zum Vertragsschluss, dass sie an den vereinbarten Vertragsinhalt gebunden sind, soweit sie nicht einvernehmlich eine neue Vertragsregelung vereinbaren. Nach Vertragsabschluss kann der Inhalt grundsätzlich nicht mehr einseitig durch eine Vertragspartei abgeändert werden. Rechnen die Parteien bei Vertragsabschluss mit künftigen Ereignissen, können sie für diesen Fall eine Anpassung vertraglich vorsehen (sog. Anpassungsklauseln). Fehlen solche Anpassungsklauseln, kann der Anbieter der Kundin oder dem Kunden ein Angebot zur Vertragsanpassung unterbreiten, welches ausdrücklich angenommen werden muss. Stillschweigen kann nicht als Zustimmung gewertet werden. Wenn keine Anpassungsklauseln vorgesehen sind, gelten für die gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnisse in der Regel Vorschriften, die die vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vorsehen. Lehre und Rechtsprechung dehnten die Auflösbarkeit aus wichtigem Grund auf Verträge aus, für die eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt (mehr Informationen u.a. in BGE 128 III 428 S. 430, Eugen Bucher, Berner Kommentar, N. 200 zu Art. 27 ZGB). Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB). Rechnen die Parteien bei Vertragsabschluss mit künftigen Ereignissen, können sie – wie bereits erwähnt – für diesen Fall eine Anpassung vertraglich vorsehen, sofern diese genügend bestimmt verfasst ist. Damit Anpassungsklauseln aber überhaupt gültig sind, müssen sowohl das erwartete Ereignis als auch der Umfang der Anpassung vertraglich bestimmt werden. Des Weiteren muss die Vertragspartnerin bzw. der Vertragspartner im Voraus klar und unmissverständlich über die bevorstehende Änderung informiert werden. Soweit diese Kriterien vollumfänglich erfüllt sind, könnte die eine Partei die Änderung durchsetzen - notfalls auch gegen den Willen der anderen Partei. Ist ein künftiges Ereignis jedoch zu wenig definiert oder nicht hinreichend bestimmt, räumen sich die Parteien ein Kündigungsrecht ein.
Bestandteil des Vertrages „Abonnement Zone A“ sind die AGB von Anbieter Y vom Juni 2021, welche in Ziffer 10 u.a. die nachfolgende Änderungsklausel festhalten:
„Vertragsänderungen: Anbieter Y kann jederzeit die Dienste und/oder jegliche Teile des Vertrags ändern. Dies wird Ihnen in geeigneter Weise mitgeteilt, z. B. per SMS, Brief, E-Mail oder in einem Hinweis auf der Rechnung. Sollten Sie mit einer wesentlichen, für Sie nachteiligen Änderung nicht einverstanden sein, sind Sie berechtigt, den Vertrag innert 30 Tagen nach Mitteilung der Vertragsänderung schriftlich zu kündigen. Widersprechen Sie den Änderungen nicht fristgerecht, gelten diese als akzeptiert. Von Ihnen gestellte Anträge auf Änderung der Dienste oder von Ihnen handschriftlich vorgenommene Abänderungen des Vertrags sind nur dann rechtsverbindlich, wenn Anbieter Y diesen schriftlich zugestimmt hat. Scheitert die Portierung Ihrer Nummer zu Anbieter Y aus nicht von uns zu vertretenden Gründen, erkennen Sie an, dass der Vertrag mit der Ihnen zugeteilten vorläufigen Rufnummer gilt. In diesem Falle schulden Sie die vertraglich vereinbarten Grund- und Nutzungsgebühren oder alternativ die für die vorzeitige Kündigung geschuldete Gebühr.“
Diese Anpassungsklausel definiert das künftige Ereignis nicht hinreichend genug, sodass Herr X ein vorzeitiges Kündigungsrecht ohne Kostenfolge per Eintritt der Änderung zugestanden hätte. Das vorzeitige Kündigungsrecht wird jedoch in Ziffer 10 AGB bereits vorgesehen.
4.2. Zu den Änderungen vom 10. Juni 2022
Anbieter Y änderte die Roaming-Zonen und die internationalen Zonen sowie die Tarife per 10. Juni 2022 in die Zonen A, B, C und D. Diese Zonen bestimmen den Preis, den die Kundinnen und Kunden für die Nutzung des Mobiltelefons im Ausland, einen internationalen Anruf oder den Versand einer SMS von der Schweiz ins Ausland bezahlen. Gemäss Webseite von Anbieter Y werden die nachfolgenden Länder den Zonen A und B zugeordnet (auf die Aufführung der Zonen C und D wird verzichtet, da diese vorliegend nicht von Bedeutung sind): - Zone A: Andorra, Belgien, Dänemark, Deutschland, Färöer-Inseln, Finnland, Frankreich (inklusive Korsika), Gibraltar, Griechenland, Grossbritannien (Kanalinseln nicht inbegriffen: Jersey, Guernsey, Isle of Man), Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Monaco, Niederlande, Norwegen (inklusive Spitzbergen), Österreich, Polen, Portugal (inklusive Madeira und Azoren), Rumänien, San Marino, Schweden, Slowakei, Spanien (inklusive Kanarische Inseln und Balearen), Tschechien, Ungarn, Vatikanstadt, Zypern.- Zone B: Argentinien, Australien, Bangladesch, Brasilien, Bulgarien, Chile, China, Dominikanische Republik, Estland, Hongkong, Indien, Japan, Kanada, Katar, Kolumbien, Kroatien, Lettland, Litauen, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Republik Südafrika, Saudi-Arabien, Singapur, Slowenien, Taiwan, Thailand, Türkei, USA (inklusive Alaska und Hawaii), Vereinigte Arabische Emirate. Überseegebiete sind nicht inbegriffen.
Am 18. Mai 2022 wurde Herr X von Anbieter Y via E-Mail wie folgt über die Änderungen informiert:
„Guten Tag, ab dem 10. Juni 2022 vereinfachen wir unser Angebot für das grenzüberschreitende Telefonieren, indem wir die Roaming-* und die internationalen** Länder zu 4 übersichtlichen Zonen zusammenfassen: Zone A, B, C und D. Mit Ihrem Abonnement Zone A (+417xxxxxxx1) profitieren Sie weiterhin von unbegrenzten Anrufen, SMS und Internet in der Schweiz und zudem bleiben Ihre Inklusivleistungen in der Zone A unverändert, d. h: - unbegrenzte Anrufe und SMS/MMS in die Schweiz und innerhalb des besuchten Landes in der Zone A - unbegrenztes Internet in der Zone A Bitte beachten Sie auch, dass sich im Rahmen der Zonenvereinfachung für manche Länder die Zuordnung zu den einzelnen Zonen geändert hat. Alle Einzelheiten zur neuen Länderzuordnung können Sie der untenstehenden Tabelle entnehmen. Weitere Details zu den Preisen für Roaming- und internationale Anrufe in den neuen Zonen finden Sie unter folgendem Link: https://fiber.AnbieterY.ch/newzones Vielen Dank für Ihre Treue. Ihr Anbieter Y Team“ Nach Erhalt der E-Mail beschwerte sich Herr X per Telefon bei Anbieter Y über die Begrenzung auf 10 GB mit anschliessender Drosselung in der Zone B. Ihm wurden einmalig ein Datenvolumen von 30 GB freigeschaltet. Damit war Herr X nicht einverstanden, denn er erwartet wie vertraglich vereinbart unbegrenztes Daten-Roaming ohne Drosselung. Der Ombudsmann geht nachfolgend kurz auf die Nachricht von Anbieter Y ein, welche wohl sämtlichen Kundinnen und Kunden versandt wurde.
Mit dieser Nachricht suggeriert Anbieter Y eine Verbesserung der Dienste, indem das Angebot fürs grenzüberschreitende Telefonieren, etc. vereinfacht werde. Anbieter Y gibt an, das Angebot in der Schweiz und in der Zone A bleibe unverändert. Dabei lässt Anbieter Y ausser Acht, dass sich einige Länder, welche Anbieter Y bis anhin unter „Zone A“ ansiedelte – wie bspw. Türkei, Bulgarien, Estland, Kroatien, Lettland, Litauen, Slowenien, Türkei, USA und Kanada – nicht mehr in der Zone A, sondern neu in der Zone B befinden. Das heisst, die Kundinnen und Kunden mit der bisherigen Abonnement Zone A-Option profitieren neu nicht mehr von unlimitierten Diensten für diese Länder. Für die Zone A gibt es somit entgegen der Stellungnahme von Anbieter Y auch Änderungen. Der Vollständigkeitshalber merkt der Ombudsmann noch an, dass die Verbindungen für einige Länder – wie z.B. Thailand, China, Indien und Mexiko – auch günstiger werden. Die Tarife wurden also nicht per se verteuert.
Albanien, Serbien Bosnien und Herzegowina, Nordmazedonien, Belarus, Russland, Montenegro, Ukraine und Kosovo werden neu in der teureren Zone C, gemeinsam mit Aruba, Costa Rica, Philippinen, Sri Lanke, etc. geführt. Anbieter Y scheint die etwas skurrile geografische Einordnung weiterzuverfolgen. Gehörten zuvor die USA und Kanada zur Zone A, so fallen nun zahlreiche Länder aus der Zone A raus, sodass die Verbindungen teurer werden.
Das als unlimitiert angepriesene Internet in der Zone B wurde gemäss den Angaben von Anbieter Y in ihrer Stellungnahme neu dahingehend limitiert, dass die Internetgeschwindigkeit nach Verbrauch von 10 GB auf 256 kbit/s gedrosselt wird. Zurzeit erfolge gemäss Anbieter Y sogar eine Sperrung des Internetzugangs nach Verbrauch von 10 GB, da ein technischer Fehler vorliege. Dieses technische Problem solle aber bald behoben werden. Die Internetgeschwindigkeit wird mit dieser Drosselung – wie bereits unter Ziffer D.3 erwähnt –so stark reduziert wird, dass ein normaler Gebrauch der Dienste von Anbieter Y nicht mehr möglich ist. Daher preist Anbieter Y eine Dienstleistung mit unlimitierten Daten im Ausland aus, welche aber so nicht erbracht wird.
Die sehr wichtige Information zur Limitierung der Internetgeschwindigkeit wurde in der Kommunikation mit dem Kunden nicht erwähnt, sie ist dafür aber über den in der Information an den Kunden erwähnten Link https://fiber.AnbieterY.ch/de/mobile/tariffs/new-zones abrufbar. Die dort (in kleiner und grauer Schrift) unter der Rubrik „Tarife für Roaming-Anrufe, -SMS und -MMS“ enthaltenen Informationen zur Limitierung der Internetgeschwindigkeit nach Erreichen von bestimmten Datenvolumen gelten aber nicht für die Inklusivleistungen der Anbieter Y-Abos oder Talk- bzw. Internetoptionen. Wörtlich heisst es dort: „Die nachfolgenden Tarife gelten für die Nutzung von Anrufen, SMS/MMS und Internet im Ausland, die nicht in den Inklusivleistungen Deines Anbieter Y Abos oder Deiner Talk-/Internetoption inbegriffen ist.“ Auf der mutmasslichen Produkteseite zu Herrn Xs Abonnement (https://fiber.AnbieterY.ch/de/mobile/plans/ZoneA) konnte am 2.9.2022 bzgl. der Drosselung der Internetgeschwindigkeit Folgendes entnommen werden: „Daten in der Zone A bis zu einem Maximum von 40 GB pro Monat, dann Geschwindigkeitsreduzierung auf 256 Kbits/s.“ Zur Zone B und der eingeführten Drosselung nach 10 GB gibt es keine Informationen.
Es ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Kunde nie über die Geschwindigkeitslimitierung nach 10 GB Datenvolumen in der Zone B informiert wurde und auch sonst dazu keine Informationen von Anbieter Y vorhanden sind. Diese Limitierung wurde somit genau wie die Limitierung der Zone A auf 40 GB (siehe unter Ziffer D.3) nicht Vertragsbestandteil.
5. Lösungsvorschlag
Weder die Beschränkung des Daten-Roamings auf 10 GB mit anschliessender Drosselung auf 256 Kbits/s in der Zone B noch die Beschränkung auf 40 GB mit anschliessender Drosselung auf 256 Kbits/s in der Zone A wurden Vertragsbestandteil. Anbieter Y änderte durch die Limitierungen den Vertrag von Herrn X einseitig und zu Ungunsten des Kunden, sodass ihm gemäss Ziffer 10 AGB ein vorzeitiges Kündigungsrecht ohne Kostenfolgen per Eintritt der Änderung zugestanden hätte. Dies ist selbstredend wenig befriedigend für den Kunden, schliesslich möchte er die alten Konditionen zurück. Insbesondere wurde der Vertrag am 2. Mai 2022, erst kurz vor der Änderungsankündigung vom 18. Mai 2022, abgeschlossen. Herr X wurde weder über die bei Vertragsschluss geltende Beschränkung des Ausland-Roamings auf 40 GB noch über die kurz nach Vertragsschluss erfolgende Änderung informiert, sonst hätte er dem Vertrag wohl nicht zugestimmt. Anbieter Y bietet Herrn X das Abonnement „Zone C“ anstelle von CHF 119.95 für CHF 69.95 an. Darin enthalten sind u.a. 40 GB Daten in der Türkei und den USA. Der Ombudsmann begrüsst dieses Entgegenkommen, hält allerdings fest, dass Herrn X mit aktuell CHF 37.45 doch bedeutend weniger bezahlt. Da Herrn X kein Verschulden für die nachteiligen Änderungen trifft und Anbieter Y Herrn X bei Vertragsschluss weder über die Limitierung bei 40 GB noch auf die kurz nach Vertragsschluss erfolgten Änderungen der Zonen und der Limitierung der Zone B auf 10 GB hinwies, wird vorgeschlagen, dass Anbieter Y ihm das Abonnement „Zone C“ bis zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit vom 2. Mai 2024 für den bisherigen Abonnementspreis von CHF 37.45 anbietet.
Diesen Vorschlag erachtet der Ombudsmann unter den gegebenen Umständen für sachgerecht.
Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.
E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
- Anbieter Y ändert Herrn Xs Abonnementvertrag „Abonnement Zone A“ innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens zum Abonnementsvertrag „Abonnement Zone C“ mit gleicher Mindestvertragsdauer bis 2. Mai 2024 und gleichem Abonnementspreis von CHF 37.45. Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer am 2. Mai 2024 erhöht sich der Abonnementspreis von CHF 37.45 auf den regulären Abonnementspreis CHF 119.95.
- Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.
Bern, 5. September 2022
Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann