Unlauteres und irreführendes Vorgehen

Herr X schloss mit Anbieter Y einen Internetvertrag ab, welcher mit einer Geschwindigkeit von bis zu 10 Gbit/s beworben wurde. Faktisch erbrachte der Anbieter aber nur einen Bruchteil der angepriesenen Geschwindigkeit, weil die Leitung auf 32 Teilnehmer gesplittet wurde. Der Ombudsmann hielt im Schlichtungsvorschlag fest, dass der Anbieter grundsätzlich zwei Drittel der angepriesenen Leistung erbringen sollte. Weiter erklärte der Ombudsmann, dass es dem Anbieter infolge der Splittung objektiv unmöglich war, am Wohnort von Herrn X eine entsprechende Geschwindigkeit anzubieten. Da Herrn X bei Weitem nicht einmal zwei Drittel der angepriesenen Geschwindigkeit zur Verfügung stehen, erachtete der Ombudsmann das Vorgehen des Anbieters für irreführend und unlauter im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b. UWG. Im Schlichtungsvorschlag wurde vorgeschlagen, dass Herrn X sämtliche seit Vertragsbeginn angefallenen Abonnementsgebühren zurückerstattet werden und der Anbieter sich innert kurzer Frist um die Anhebung der Geschwindigkeit auf mind. 2/3 der angepriesenen Leistung bemüht. Sollte ihm das nicht gelingen, steht Herrn X ein vorzeitiges Kündigungsrecht zu.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 4. Februar 2022 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

„Ich habe in meinem Büro seit vergangenem Jahr ein 10GB Internetanschluss bei Anbieter Y „gebucht“, dieser ist jedoch sehr langsam und hat einen „Ping“ bis zu über 30msek. Nach vielen Mails und unter Einschaltung der Redaktion KTIPP kam vor kurzem endlich ein beauftragter Techniker und hat Messungen vorgenommen. In der beigefügten Anlage (Stick) ist ein Foto vom Messgerät, auf diesem sind 2 SWITCH aufgenommen worden, eines mit 1: 4 und ein Zweites mit 1:16, so ergibt sich rechnerisch ein Switchverhältnis von 4 x 16 = 64 Teilnehmer. Herr A von der Hotline hat mir daraufhin schriftlich gratuliert, dass die Geschwindigkeit anstatt 10GB doch mehr als 200Mbit = 0,2 GB beträgt (=1/50tel). Auch dies ist in den zwei Anlagen nachzulesen. Ich habe diese Information wiederum an den K-TIPP gesendet und zudem an media@bakom.admin.ch, da „ADMIN:ch“ bis 2024 überall schnelles Internet ausbauen möchte. Was nutzt es nur, wenn Anbieter Z die Netze entsprechend ausbaut, andere Internetanbieter aber nicht annähernd das liefern, was in der Werbung und auf dem Vertrag angeboten wurde? Zudem gibt es der Internetanbieter dies auch schriftlich, dass die geschuldete Leistung auf 32 Teilnehmer verteilt wird... Nachfolgend bittet ein anderer Kollege des Internetanbieters, dass ich wiederum einen Speedtest mit anderer Hardware ausführen sollte. Dies ist aber doch umsonst, wenn „die andere Hand" des Internetanbieters schriftlich aussagt, dass „getrickst" wird. Wenn Anbieter Y den Vertrag mit 1GB verkauft hätte, hätte ich diesen sicherlich auch gebucht. Mir geht es einfach darum, dass mit 10GB geworben und der Vertrag abgeschlossen wird, wissentlich, dass ggfs. Nur 0,2GB beim Kunden ankommen. Das ist NICHT korrekt! Daher mache ich mich für meine Interessen und die der sehr vielen anderen Kunden des Anbieters stark und berichte Ihnen diesen Sachverhalt. Ich bitte Sie höflichst meine beiden Gesuche zu prüfen und mit Anbieter Y Kontakt aufzunehmen, um eine Lösung zu finden.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Anbieter reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, weshalb der Ombudsmann seine Überlegungen hauptsächlich auf die vom Kunden eingereichten Unterlagen und Informationen stützen muss.

Der Anbieter ist an dieser Stelle auf die Mitwirkungspflicht am Schlichtungsverfahren gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV hinzuweisen.

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Herrn X stand seit Januar 2021 in regem Kontakt mit Anbieter Y und beanstandete die nicht vertragsgemäss erbrachte Internetgeschwindigkeit. Er konnte den Einsatz eines Technikers erwirken. Danach tauschte er sich zwischen dem 12. Januar 2022 und 19. Januar 2022 mit dem Kundendienst des Anbieters aus, ohne eine bessere Internetgeschwindigkeit zu erreichen und ohne sich einigen zu können.

Herr X legte seinen Versuch zur Einigung mit dem Anbieter glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob die vom Anbieter erbrachte Internetgeschwindigkeit vertragskonform erbracht wird.

Herr X vertritt die Ansicht, der Anbieter halte sich nicht an die vertragliche Vereinbarung, weil für das Abonnement „AB“ am 12. Januar 2021 eine Geschwindigkeit von 10 Gbit/s angepriesen und de facto eine massiv geringere Geschwindigkeit erbracht wird (600 direkt am LAN bzw. sonst für Download 330 bis 393 Mbit/s bzw. für Upload 119 bis 345 Mbit/s). Abklärungen und ein Technikereinsatz ergaben, dass die Leitung von 10 Gbit/s auf 32 Teilnehmen gesplittet wird. Der Anbieter erklärte Herrn X mit E-Mail vom 12. Januar 2022, dass die Geschwindigkeit korrekt sei und keine Änderungen vorgenommen werden können. Herr X könne sich glücklich schätzen, dass nicht alle Leitungen belegt seien und er so von einer Geschwindigkeit von über 200 Mbit/s profitieren könne.

Der Ombudsmann prüft nachfolgend die Sach- und Rechtslage. Dabei ist festzuhalten, dass die Schlichtungsstelle nicht wie ein Gericht Beweiserhebungen durchführen kann. Daher kann sich der Ombudsmann nicht vor Ort begeben und weiterführende Abklärungen vornehmen. Die Einschätzungen des Ombudsmanns basieren vornehmlich auf den Sachverhaltsdarstellungen und den zusätzlich zur Verfügung gestellten Dokumenten der Parteien. Mangels Stellungnahme von Anbieter Y muss der Ombudsmann seine Überlegungen – wie bereits erwähnt – hauptsächlich auf die vom Kunden eingereichten Unterlagen und Informationen stützen. Der Anbieter wird nochmals auf die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 47 Abs. 1 und 2 FDV hingewiesen. Anbieter, welche dieser Pflicht nicht nachkommen, werden dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), der Aufsichtsbehörde, gemeldet.

2. Zur Streitigkeit

2.1 Zu den Verpflichtungen der Parteien bei Leistungseinbussen und Störungen

Der Internet-, TV- und Telefonie-Abonnementsvertrag gehört – wie in der Telekommunikationsbranche vorherrschend – zur Kategorie der sogenannten Dauerschuldverhältnisse. Diese kennzeichnen sich durch stets wiederkehrenden Leistungsaustausch. Dabei werden die Vertragsleistungen unter den Parteien über einen festgelegten oder unbefristeten Zeitraum ausgetauscht (wie bei Miet- oder Arbeitsverhältnissen). Allgemein schulden sich Vertragsparteien bei Störungen in der Vertragsabwicklung entsprechende Mitteilungen, wobei bei Mängeln oder Verzug der Leistungen der einen Vertragspartei auch die Möglichkeit zur Nachbesserung der Leistung bzw. Behebung der Fehler eingeräumt werden kann. Zur Lösung gewisser Probleme ist der Anbieter zudem auf die Kooperation der Kundschaft angewiesen.

Im vorliegenden Fall bemühte sich Herr X seit dem 30. Januar 2021 bzw. seit Vertragsbeginn um die Behebung der Leistungseinbussen. Den Unterlangen kann entnommen werden, dass Herr X vom Anbieter bis Ende Mai 2021 hingehalten wurde. Ihm wurden jeweils Rückrufe und Abklärungen in Aussicht gestellt, welche nicht erfolgten. Herr X erkundigte sich zahlreiche Male nach dem Stand der Dinge und bemängelte die ausgebliebenden Rückrufe und Rückmeldungen. Am 1. Juni 2021 informierte der Anbieter Herrn X, dass keine Fehler gefunden werden konnten und bat ihn, weitere Speedtests vorzunehmen. So zog sich die kundenunfreundliche Abwicklung der Beschwerden von Herrn X weiter, bis ihm offenbar erst Monate später ein Techniker zur Verfügung gestellt und er erst mit E-Mail vom 12. Januar 2022 – also fast ein Jahr nach seiner ersten Beschwerde – über die Splittung der Leitung informiert wurde. Herrn X kann im Gegensatz zum Anbieter nicht vorgeworfen werden, sich nicht um die Angelegenheit gekümmert zu haben. Der Anbieter versäumte es hingegen während fast eines Jahres, Herrn X einen Techniker zur Verfügung zu stellen und ihm den korrekten Grund für die eingeschränkte Geschwindigkeit bekanntzugeben.

2.2 Zur Best-Effort-Klausel und zum unlauteren Wettbewerb

Die meisten Anbieter halten in der Regel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) fest, dass keine störungs- und unterbrechungsfreien Dienstleistungen gewährt werden können. So auch Anbieter Y in Ziffer 13 AGB. Weiter bezeichnen die Anbieter die vertraglich festgehaltenen Verbindungsgeschwindigkeiten als Höchstgeschwindigkeiten, welche nicht garantiert werden können. Anbieter Y sieht diese Regelung in Ziffer 2 Besondere Bestimmungen Internet-, Festnetz- und TV-Dienstleistungen vor. Dass die Anbieter beim Internetzugang Vorbehalte anbringen, liegt in der Natur der Sache bzw. den technischen Gegebenheiten der Verteilernetze. So ist die sogenannte Best-Effort-Klausel zu den Übertragungsgeschwindigkeiten bei praktisch sämtlichen Internetprodukten erwähnt, da die effektive Verfügbarkeit der Übertragungskapazitäten situativ von vielerlei Faktoren (u.a. Qualität des Gebäudeeinführungspunktes, Distanz zwischen Liegenschaft und Ortszentrale, Leitungen, Mitbenutzer, Alter des Routers und weiteren technischen Elementen) abhängig ist. Aus Sicht des Ombudsmanns sind solche Bestimmungen somit grundsätzlich zulässig. Allenfalls könnte die jeweils offene Formulierung der Anbieter in ihren AGB bemängelt werden, da insbesondere unklar bleibt, wie hohe Leistungseinbussen und Schwankungen die Kundschaft hinnehmen muss, damit der Anbieter den Vertrag noch erfüllt. Das vertragliche Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung kann je nach Leistungseinbusse derart in Schieflage geraten, dass auch die Forderung nach den vollen Abonnementsgebühren nicht mehr vertretbar wäre, was letztlich eine notwendige Vertragsanpassung zur Folge hätte. Eine Vertragsanpassung drängt sich nach Ansicht des Ombudsmanns vor allem dann auf, wenn die Dienstleistung durch massive Leistungseinbussen während längerer Dauer beeinträchtigt ist und sich die Kundschaft intensiv um deren Behebung bemüht. Grundsätzlich erachtet der Ombudsmann eine dauerhafte Einbusse von mehr als einem Drittel als Grund einer Abonnementsreduktion oder einer vorzeitigen Kündigung ohne Kostenfolge. Weiter gilt es in Betracht zu ziehen, dass den Anbietern je nach Schwere und Dauer der Leistungseinbussen allenfalls ein unlauteres Verhalten nach Art. 3 Abs. 1 lit. b. UWG (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) angelastet werden könnte. Dieser Bestimmung zufolge handelt unlauter und somit unrechtmässig, wer bezüglich einer Leistung unrichtige oder irreführende Angaben macht. Irreführend ist eine Angabe dann, wenn sich der Durchschnittsadressat gestützt darauf eine falsche Vorstellung von den tatsächlichen Gegebenheiten macht. Dabei ist jeweils auf die Marktwirkung einer Angabe und auf die Perspektive bzw. das Verständnis des Adressaten abzustellen (vgl. BSK UWG-Mathis Berger, Art. 3 Abs. 1 lit. b N 49 ff.).

Im vorliegenden Fall pries Anbieter das Abonnement „AB“ mit E-Mail vom 12. Januar 2021 mit einer „verrückten Geschwindigkeit bis 10 Gbit/s“ an. Herr X könne von der „schnellsten Glasfaser- & Wifi-Technologie“ profitieren. Ein Jahr später, nach zahlreichen Beanstandungen, stellte sich aber heraus, dass die Leitung auf 32 Teilnehmer gesplittet wird und sich Herr X gemäss Anbieter Y glücklich schätzen könne, dass nicht alle Teilnehmerplätze besetzt seien bzw. er eine Geschwindigkeit von mehr als 200 Mbit/s erhalte. Der Ombudsmann teilt diese Ansicht nicht. Im Gegenteil: Mit Herrn X wurde vertraglich eine Geschwindigkeit von bis 10 Gbit/s vereinbart, welche seit Vertragsbeginn nur mit einem Bruchteil von 10 Gbit/s erbracht wird. Es scheint objektiv unmöglich zu sein, am Wohnort von Herrn X die vertraglich vereinbarte Geschwindigkeit oder die nach Ansicht des Ombudsmanns mindestens zu erbringende Geschwindigkeit von 2/3 der vertraglich vereinbarten Leistung – ausmachend 6.67 Gbit/s – zu erbringen. Die Leitung verfügt zwar über eine Geschwindigkeit 10 Gbit/s, diese wird aufgrund der Splittung aber auf die verschiedenen Teilnehmer verteilt. Dass sich der Anbieter dennoch auf die Richtigkeit der reduzierten Geschwindigkeit beruft, kann der Ombudsmann nicht nachvollziehen. Der Ombudsmann ist der Ansicht, dass Anbieter Y bei Vertragsschluss bezüglich der Leistung unrichtige oder irreführende Angaben machte und somit unlauter und unrechtmässig gehandelt haben dürfte.

2.3 Lösungsvorschlag

Anbieter Y dürfte unlauter und irreführend ein Angebot anpreisen, wenn eine Geschwindigkeit von bis zum 10 Gbit/s beworben und nur 600 Mbit/s (direkt am LAN) bzw. 330 bis 393 Mbit/s (Download) 119 bis 345 Mbit/s (Upload) erbracht werden. Herrn X stehen bei Weitem nicht einmal zwei Drittel der angepriesenen Geschwindigkeit zur Verfügung. Er bemühte sich intensiv um eine Verbesserung der Geschwindigkeit. Seine zahlreichen Beschwerden wurden vom Kundendienst von Anbieter Y unprofessionell behandelt – er wurde hingehalten. Herr X musste fast ein Jahr auf einen Technikereinsatz warten und erhielt erst nach einem knappen Jahr die korrekten Informationen, dass die Aussicht gestellte Geschwindigkeit infolge der Splittung gar nicht erreicht werden könne. Der Ombudsmann erachtet es deshalb für angebracht, Herrn X die Abonnementsgebühren von monatlich CHF 39.- rückwirkend per Vertragsschluss vom 12. Januar 2021 allesamt zurückzuerstatten.

Herr X möchte, dass Anbieter die versprochene Leistung erbringt. Dem Ombudsmann ist es leider nicht möglich, die technischen Möglichkeiten vor Ort zu überprüfen. Er schlägt daher vor, dass der Anbieter sich innert kurzer Frist nach dem Abschluss des Schlichtungsvorschlags um Verbesserungsmöglichkeiten bemüht, sodass die vertraglich vereinbarte Leistung mindestens zu 2/3, ausmachend 6.67 Gbit/s, erbracht werden kann. Zur Verbesserung stehen dem Anbieter 30 Tage zu. Die bis dahin anfallenden Abonnementsgebühren werden annulliert.

Sollte es dem Anbieter innert 30 Tagen nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens nicht möglich sein, die Geschwindigkeit auf mind. 6.67 Gbit/s anzuheben, steht es Herrn X frei, den Vertrag nach Ablauf der Frist von 30 Tagen nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens ohne Verbesserung der Geschwindigkeit trotz der noch bis im Januar 2023 laufenden Mindestvertragsdauer umgehend und ohne Kostenfolge zu kündigen.

Dieser Vorschlag beruht auf den Sachverhaltsdarstellungen des Kunden sowie den von ihm zugestellten Unterlagen und wird unter diesen Umständen für sachgerecht erachtet.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

  1. Anbieter Y erstattet Herrn X innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens sämtliche seit Vertragsschluss vom 12. Januar 2021 in Rechnung gestellten Gebühren des Abonnements „AB“ von monatlich CHF 39.- auf das in Ziffer E.2 angegebene Bankkonto zurück.
  2. Herr X gibt dem Ombudsmann bei der Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages seine Bankangaben bekannt:
  3. Name und Adresse des Kontoinhabers:

Name und Adresse der Bank:

Clearing:

IBAN:

SWIFT/BIC Code:

  1. Anbieter Y bemüht sich umgehend nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens um eine Verbesserung der Geschwindigkeit auf mindestens 2/3 der vertraglich vereinbarten Geschwindigkeit, ausmachend 6,67 Gbit/s. Hierfür stehen dem Anbieter 30 Tage nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens zu. Bis zur Verbesserung der Geschwindigkeit stellt der Anbieter keine Abonnementsgebühren von CHF 39.- pro Monat in Rechnung.
  2. Sollte Anbieter Y die Geschwindigkeit gemäss Ziffer E.3 innert Frist nicht verbessern können, kann Herr X den Vertrag „AB“ trotz der bis im Januar 2023 laufenden Mindestvertragsdauer jederzeit ohne Kostenfolgen kündigen. Hierfür hat er sich direkt an den Anbieter zu wenden.
  3. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 28. Februar 2022

Dr. Oliver Sidler, Ombudsmann

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