Minderjähriger bezahlt via Telefon

Frau X stellte auf ihren Telefonrechnungen unerklärliche Anrufgebühren für Mehrwertdienste fest. Abklärungen ergaben, dass via Internet Dienstleistungen konsumiert - und über Telefonanrufe bezahlt wurde. Die Kundin verlangt die Rückerstattung der unerwünschten Gebühren. Der Anbieter bringt vor, er stelle nur eine technische Plattform zur Verfügung und habe weder mit dem Bezahlvorgang noch mit dem Dienstleistungsangebot etwas zu tun. Für den Ombudsmann weisen die Umstände darauf hin, dass ein Minderjähriger an einem Online-Spiel teilnahm und dabei kostenpflichtige Dienste bestellte. Die Konsumationen wurden über den Festnetzanschluss bezahlt. Es fragt sich, ob der Vertrag zwischen dem Mehrwertdienstanbieter und dem Minderjährigen wirksam ist.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Mit Eingabe vom 14. November 2013 reichte Frau X ein Begehren um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ein. Der Ombudsmann prüfte diese Eingabe samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte eine Stellungnahme vom betroffenen Anbieter an. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen kann der Ombudsmann einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten.

Der vorliegende Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

1. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Frau X wird Folgendes entnommen:

“Auf der September und Oktober- Rechnung 2012 waren hohe Gebühren für die Mehrwertnummern 0900 xxx xxx aufgeführt. Da einerseits an einigen der fraglichen Zeiten nachweislich weder mein Sohn noch ich zuhause waren und weder ich noch mein Sohn Anrufe auf die fraglichen Nummern tätigten, habe ich Informationen vom Anbieter der Mehrwertnummern verlangt, um was es sich handelt. In der Folge hat sich ein z.T. bizarrer Schriftverkehr mit dem Anbieter Y GmbH entwickelt. In der Folge wurde ich dann jeweils wechselseitig von Y GmbH an S AG und von S AG an Y GmbH verwiesen. Bis ich einfach keine Antwort mehr von Y GmbH erhalten habe und S AG aber weiter auf der Forderung beharrt. Stichhaltige Beweise, dass die Anrufe von meinem Anschluss aus getätigt wurden resp. das ich auch einen Service von Y GmbH genutzt habe, wurden bis dato nicht geliefert.

Ziel: Da ich diese Leistung nicht bezogen habe, möchte ich, dass die entsprechende Rechnung von S AG storniert wird. Eventuell würde es auch Sinn machen die Geschäftspraktiken von Y zu überprüfen.”

2. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme von Y GmbH wird Folgendes entnommen:

“Die Y ist eine Telefongesellschaft, die als bundesweiter Netzbetreiber in Deutschland vergleichbar ist etwa mit der T oder V und die unter anderem auch Anrufe zu Servicerufnummern abwickelt. Dabei stellen wir unser Telefonnetz Geschäftskunden (Diensteanbietern) zur Verfügung und führen die technische Vermittlung der eingehenden Anrufe zu den für unsere Kunden geschalteten Servicerufnummern durch. Darüber hinaus fungieren wir als technischer Dienstleister auch in Bezug auf ausländische Servicerufnummern, so z.B. in Bezug auf Schweizer 0900-Rufnummern, die uns seitens des BAKOM zugeteilt wurden. Diese überlassen wir unseren Kunden zur Verwendung für deren Service-Dienste. Die hier betroffene Servicerufnummer 0900-xxxxxx ist für uns bzw. unseren Kunden bei der S AG geschaltet und kann aus den Schweizer Netzen von Endkunden angewählt werden. Wir vermitteln dann die eingehenden Calls weiter auf das von unserem Kunden gewünschte Ziel. Für die Inhalte der über die Servicerufnummern abgewickelten Dienste, Reklamationen diesbezüglich, und die Bewerbung der angebotenen Dienste sind ausschließlich die Anbieter der jeweiligen Dienste verantwortlich.

Die Servicerufnummer 0900-xxxx wurde unsererseits zur Nutzung überlassen an die M GmbH in Berlin. Dieses Unternehmen ist ein Paymentanbieter, der für verschiedenste Internetanbieter unter anderem die Bezahlung via Telefonanruf, also über die Telefonrechnung, abwickelt. Eine Kurzanleitung zur Funktionsweise des Bezahldienstes (Call2Pay) haben wir als Anlage 1 beigefügt. Über die Anrufe können dann exakt die Entgelte für die seitens der Internetanbieter angebotenen und vom Nutzer ausgewählten Leistungen abgerechnet werden. Dazu müssen die Verbindungen vom Anrufer/Nutzer so lange aufrechterhalten werden, bis der Leistungspreis über die Verbindungsentgelte erreicht ist. Ist der Preis durch die Verbindungsdauer erreicht, erfolgt automatisch eine Trennung der Verbindung. Wir haben als Anlage 2 ein Muster des Bezahlfensters für Verbindungen aus der Schweiz zur Servicerufnummer 0900-xxxxxx beigefügt. Je nach Höhe der in Anspruch zu nehmenden Leistung erscheint im Bezahlfenster hinter „Bitte zahlen Sie ...« der jeweilige Leistungspreis. Trennung erfolgt, wie dargestellt, wenn dieser Preis erreicht wurde.

Vom Anschluss 081 xxx xx xx der Frau X erfolgten die gemäß Rechnung 6600462319102012 vom 30.10.2012 sowie Rechnung 6600452936112012 vom 29.11.2012 in Rechnung gestellten Verbindungen zu der für uns/ unseren Kunden im Netz der S AG geschalteten Schweizer Servicerufnummer 0900-xxxxxx. Hinsichtlich der Verbindungsdaten verweisen wir zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorliegenden Telefonrechnungen. Wir haben bei der S AG bis auf Weiteres einen Mahnstopp einrichten lassen. Offen sind bis heute 840,90 CHF.

Zur Vermeidung von Wiederholungen möchten wir zum Vorgang auf die geführte Korrespondenz (s. Dossier) und insbesondere unser Schreiben vom 8.3.2013 an die Endkundin X (nebst Anlagen) verweisen. In diesem haben wir umfassend zum Fall Stellung genommen. Über den Anschlussnetzbetreiber gegebene Sperrmöglichkeiten für Anrufe zu 090x hat die Endkundin im Übrigen auch nach Kenntnis der ersten Rechnung nicht in Anspruch genommen. Die Verbindungen müssen bekanntlich auch nicht von Frau X persönlich hergestellt worden sein. Nach Mitteilung unseres Kunden, M GmbH, erfolgten die Anrufe/ Buchungen im Zusammenhang mit Diensten/ Buchungen, die auf der Webseite www...........de vorgenommen wurden. Bei dieser Webseite handelt es sich um ein Online-Game. Die Verbindungsdauern ergaben sich aufgrund der Preise der jeweils für das Online-Game erworbenen Leistungen. Bei jedem Anruf muss der Nutzer die ihm zwecks Bezahlung auf der Webseite angegebene PIN (Bezahlcode) über seine Telefon-Tastatur eingeben und wird erst dadurch als derjenige, der die Webseite gerade vor sich hat und Services einkaufen und nutzen will, eindeutig identifiziert. Dazu unten mehr. Die S AG hat uns in Bezug auf die betroffene Servicerufnummer, 0900-xxxxxx, mit Schreiben vom 7.3.2013 eindeutig bestätigt, dass der Anschluss der Endkundin X in ihrem Netz liegt, dass vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit bei Anrufen zur betroffenen Servicerufnummer die gesetzlich vorgeschriebene Preisansage gespielt wird und, dass darüber hinaus der Anrufer die Preisansage gesondert mit Drücken der #-Taste quittieren muss, s. Anlage 3. Wir als Telekommunikationsnetzbetreiber erbringen im Übrigen jährlich gegenüber der Aufsichtsbehörde, Bundesnetzagentur, durch Sachverständigen-Gutachten den Nachweis der Abrechnungsgenauigkeit gemäß § 45g TKG. Die Zusammenfassung dieses Gutachtens können wir Ihnen gerne bei Bedarf ergänzend zukommen lassen.

Die Buchungsdaten zu den erfolgten Verbindungen vom Anschluss von Frau X in 2012 hat uns unser Kunde noch einmal überlassen. Wir fügen diese als Anlage 4 anliegend zur näheren Erläuterung bei. Unter der Spalte „Suffix« befindet sich der jeweils einzugebende bzw. eingegebene Bezahlcode. In Fällen der Darstellung dreistelliger Codes muss jeweils eine Null davor gesetzt werden. Es waren damit alle Codes vierstellig. Da die Verbindungen vom Schweizer Anschluss 081 xxx xx xx zur Servicerufnummer 0900-xxxxxx zweifellos zustande gekommen sind, sehen wir bzw. die M GmbH grundsätzlich keinen Grund, auf die entstandenen Verbindungsentgelte zu verzichten. Allein aus verfahrensökonomischen Gründen sind wir bzw. die M GmbH bereit, einen Vergleich zu schließen. Wir bitten Ombudscom daher um einen angemessenen Vergleichsvorschlag.

3. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Mit Brief vom 8. März 2013 schreibt Y GmbH Frau X, dass sie bereits die allgemeinen Informationen zu Y GmbH erhalten habe. Die Verbindungen seien eindeutig von ihrem Anschluss hergestellt worden. Die Darstellung von Frau X, dass sie zu den fraglichen Verbindungsdaten nicht zuhause gewesen sei, halte Y GmbH für eine reine Schutzbehauptung. Solange sie keine Bestätigung von S AG vorlege, dass im bzw. vor dem fraglichen Zeitraum an ihrem Hausanschluss Manipulationen vorgenommen seien, bestehe kein Anlass, auf die entstandenen Verbindungsentgelte zu verzichten. Zudem erfolge vor jeder Verbindung eine Preisansage. Somit sehe Y GmbH keinen Grund zur Annullation der Forderung.

Mit Schreiben vom 19. April 2013 kontaktiert Frau X Y GmbH, dass sie ständig mit neuen Informationen bedient werde. Sollte Y GmbH überzeugt sein, dass Frau X diesen Dienst genutzt habe, bitte sie um einen Beweis. Mit Brief vom 28. Mai 2013 schreibt Frau X dem Anbieter Y GmbH, dass sie keinen Beweis für die Aktivierung des Dienstes erhalten habe, daher habe sie diesen Fall als erledigt angesehen. Sie bitte den bestrittenen Betrag auf ihr Konto zu überweisen. Da Frau X auf ihr Schreiben vom 28. Mai 2013 innert Frist keine Antwort erhalten hat, ist der Einigungsversuch gescheitert.

Frau X hat ihren Versuch zur Einigung mit Y GmbH glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

4. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

A. Sachverhalt

Frau X beanstandete bei der Firma Y GmbH Mehrwertdienstgebühren über gesamthaft CHF 840.90, welche S AG in der zugestellten Telefonrechnung aufführte. Die Kundin bestreitet, die fragliche Mehrwertdienstnummer 0900 xx xx xx von ihrem Anschluss angewählt zu haben. Zu den fraglichen Zeiten habe sich weder ihr Sohn noch sie selber im Haushalt aufgehalten.

Das Unternehmen Y GmbH als Nummerninhaberin bestätigt die Richtigkeit der fraglichen Verbindungen. Über die Anschlussnummer 081 xxx xx xx von Frau X seien gemäss der Gebührenrechnungen Nr. 6600462319102012 und 6600452936112012 vom 30. Oktober bzw. 29. November 2012 Verbindungen zur Mehrwertdienstnummer 0900-xxxxxx hergestellt worden. Eine Prüfung von Y GmbH ergab, dass die Anrufe und Buchungen im Zusammenhang mit bezogenen Dienstleistungen eines Online-Spielanbieters erfolgten. Y GmbH weist darauf hin, dass die fraglichen Buchungen möglicherweise nicht von Frau X verursacht wurden. Frau X verlangt die Rückerstattung der angefallenen Gebühren und verweist darauf, dass die erhaltenen Informationen von Y GmbH undurchsichtig und unvollständig seien. Es sei nicht erwiesen, wer die Dienstleistung tatsächlich in Anspruch genommen habe.

B. Partei im Schlichtungsverfahren

Neben den üblichen Kommunikationsdienstleistungen können über das Telefon auch Dienstleistungen (Bilder, Lieder, Töne, Internetdienstleistungen, etc.) bezahlt werden. Der Besteller schliesst dabei einen Vertrag mit dem Mehrwertdienstanbieter und erhält von diesem die gewünschten Leistungen über einen Fernmeldedienst. Vorliegend gibt Y GmbH an, die Mehrwertdienstnummer 0900-xxxxxx der Firma M GmbH zur Nutzung überlassen zu haben. Das Unternehmen bietet für verschiedenste Internetanbieter die Bezahlung von Dienstleistungen via Telefonanruf an. Im Fall von Frau X ergaben die Abklärungen bei M GmbH, dass die Zahlungen für Spielaktivitäten auf der Webseite www...........de erfolgten. Für das Online-Spiel zeigt sich die Firma Z. GmbH verantwortlich.

Beim Unternehmen Z. GmbH handelt es sich um den Spielanbieter. In dieser Eigenschaft ist der deutsche Anbieter per Definition weder Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 3 lit. b FMG (Fernmeldegesetz; SR 784.10) noch Mehrwertdienstanbieter nach Art. 37 FDV (Verordnung über Fernmeldedienste; SR 784.101.1). Vorliegend wird darauf verzichtet, auf das Verhältnis von Y GmbH und ihres Subunternehmers “M GmbH” im Einzelnen einzugehen. Entscheidend für das vorliegende Verfahren ist für den Ombudsmann der Umstand, dass sich Y GmbH als Nummerninhaber für den Bezahldienst via Mehrwertdienstnummer - und damit auch für die beigezogenen Subunternehmer - verantwortlich zeichnet. Gemäss Art. 37 Abs. 1 der geltenden Fernmeldeverordnung gelten als Anbieter von Mehrwertdiensten die Inhaberinnen oder Inhaber von entsprechenden Nummern, welche für die Bereitstellung von Mehrwertdiensten verwendet werden. Die effektive Bezahlung der Dienstleistung erfolgt am Ende über den Fernmeldedienstanbieter (hier S AG). Dieser fungiert dabei als Inkassostelle.

B.1 Bezahlen via Mehrwertdienst

Vorliegend handelt es sich um konsumierte Inhalte der Online-Spielplattform www.........de. Der Ombudsmann hat die Webseite geprüft. Die Spielproduzenten und/oder Anbieter werben auf der Webseite mit einem kostenlosen Online-Spiel. Interessenten müssen sich für ein Spiel mit Namen, E-Mail-Adresse und einem Passwort beim Anbieter anmelden sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptieren. Danach kann grundsätzlich kostenlos an den Spielen teilgenommen werden. Während des Spielgeschehens haben Spieler allerdings die Möglichkeit, virtuelle Zahlungsmittel zu erwerben. Mit der virtuellen Währung kann der Nutzer sodann kostenpflichtige Gegenstände oder Erweiterungen des Spiels erwerben, um den Spielfortgang zu beschleunigen. Mit der Inanspruchnahme solcher Zusatzdienste verlassen Spielteilnehmer den kostenlosen Bereich des Spielangebots. Um die kostenpflichtigen Zusatzprodukte erwerben zu können, werden Nutzer auf eine entsprechende Webseite mit Bezahlmöglichkeiten weitergeleitet. M GmbH, die Geschäftspartnerin von Y GmbH, wickelte den Bezahldienst in technischer Hinsicht ab.

Der Ombudsmann hat den Bezahlprozess überprüft. Bei der Anwahl der Nummer 0900-xxxxxx wird zuerst auf die erhöhten Anrufgebühren von CHF 5.55 pro Minute hingewiesen. Soll der Anruf weitergeleitet werden, muss dies mit einer Bestätigung über die Raute-Taste erfolgen. Damit willigen Anrufer den bekanntgegebenen Anrufkonditionen zu. Danach folgt die Weiterleitung des Anrufers zu M GmbH. Der Anrufer bzw. der Spielkonsument wird für den Erwerb von Guthaben dazu aufgefordert, seine ID-Nummer vom bestehenden Spielkonto am Telefon einzugeben. Danach wird pro Minute weiterhin CHF 5.55 auf sein Spielkonto abgebucht.

C. Ursachen der Verbindungen

a. Zugang zu Internet und Telefon

Nach Darstellung von Frau X schliesst die Kundin sich selber wie auch ihren minderjährigen Sohn kategorisch als mögliche Anrufer auf die Mehrwertdienstnummer aus. Der Ombudsmann kann diese Aussage nicht überprüfen. Grundsätzlich ergeben sich eher Zweifel dazu. Es drängt sich die Frage auf, wer sonst regelmässigen Zugang zum Telefonanschluss von Frau X hatte, was für die Nutzung der infrage stehenden Dienstleistungen erforderlich war. Es entzieht sich der Kenntnis des Ombudsmanns, wer nebst dem Sohn der Kundin noch Zugang zum Telefonanschluss gehabt haben könnte. Letztlich muss in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass Kinder und Jugendliche in vielen Haushalten Zugang zum Internet haben und nicht alle Eltern den Konsum lückenlos kontrollieren oder nachvollziehen. Ebenso wenig ergeben sich aus dem vorliegenden Sachverhalt Hinweise, dass der Internetzugang für Minderjährige gesperrt war. Frau X hat es in ihrer Darstellung zum Sachverhalt unterlassen, genauer darzulegen, ob und mit welchen Vorkehrungen sie beim Internetzugang wie auch beim Telefonanschluss das Risiko einer unerwünschten Nutzung durch ihren minderjährigen Sohnes eindämmt. Beim Telefonanschluss bietet sich als bekannte Massnahme die Sperrung von sämtlichen Mehrwertdienstnummern an. Für die Benutzung des Internets gibt es Jugendschutzprogramme, welche den Zugang auf bestimmte Internetseiten beschränken. Frau X müsste sich möglicherweise entgegenhalten lassen, ihre Sorgfaltspflichten verletzt zu haben, indem sie auf solche Sperrungen verzichtete. Es dürfte allgemein bekannt sein, dass für Kinder und Jugendliche von zweifelhaften oder auch verbotenen Angeboten ein besonderer Reiz ausgeht - dem sie wie vorliegend - auch mal erliegen können.

b. Korrektheit der Verbindungen

Aus Sicht des Ombudsmanns können Verbindungsnachweise von S AG nicht ohne Angabe von ernsthaften Gründen oder gar stichhaltigen Beweisen in Zweifel gezogen werden. Im Grundsatz muss - mangels entgegenstehender Anhaltspunkte - von der Richtigkeit der erhobenen Verbindungsnachweise des Anbieters ausgegangen werden. Die automatischen Aufzeichnungen der Fernmeldedienstanbieter stellen die Grundlage für Millionen von Gebührenrechnungen dar. Fehler sind nicht leichthin anzunehmen. Irrtümer können in technischer Hinsicht allerdings auch nicht ausgeschlossen werden. Vorliegend spricht ein weiterer Umstand für die Richtigkeit der erhobenen Verbindungen auf die Mehrwertdienstnummer. Y GmbH verfügt über eigenes, von S AG unabhängig funktionierendes System zur Aufzeichnung von Verbindungsdaten. Dem Ombudsmann liegen die entsprechenden Auszüge vor. Anhand vorgenommener Stichproben liess sich feststellen, dass sämtliche getätigte Anrufe auf die Nummer 0900-xxxxxx mit dem Verbindungsnachweis von S AG übereinstimmen.

D. Zwischenergebnis

Aus Sicht des Ombudsmanns muss mangels gegenteiliger Fakten von der Richtigkeit der getätigten Anrufverbindungen vom Anschluss 081 xxx xx xx von Frau X auf die Mehrwertdienstnummer von Y GmbH ausgegangen werden.

E. Kostenpflichtiger Teil des Online-Spiels

a. Gesetzliche Bestimmungen

Die vorgelegten Informationen deuten am ehesten darauf hin, dass der minderjährige Sohn von Frau X das Onlinespiel www.............de spielte und dabei im Spielverlauf auf die verlinkte Bezahlseite gelangte. Ohne vorgängige Registratur (Kontoeröffnung) hätte der Minderjährige auf der Webseite des Spielanbieters das kostenlose Spielangebot nicht in Anspruch nehmen können. Später schloss der Sohn von Frau X aber einen weiteren Vertrag am Telefon mit erheblichen Kostenfolgen. Aus rechtlicher Sicht ist daher zu fragen, ob sich der Minderjährige wirksam über die genannte Summe verpflichten konnte. Nach dem schweizerischen Zivilrecht vermögen urteilsfähige Minderjährige ausschliesslich unentgeltlich Vorteile zu erlangen. Darüber hinaus können sie sich für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens wirksam verpflichten. Diese beschränkte Geschäftsfähigkeit erstreckt sich ungefähr auf ein übliches und altersgerechtes Taschengeld eines Jugendlichen. Da das Online-Spiel grundsätzlich kostenlos ist, dürfte mit der Anmeldung und der Zustimmung zu den allgemeinen Nutzungsbedingungen ein gültiger Vertrag zwischen dem Minderjährigen und Z. GmbH in Übereinstimmung mit Art. 19 Abs. 2 ZGB zwischen den Parteien zustande gekommen sein.

b. Wirksamkeit von Verträgen mit Minderjährigen

Ein separater Vertrag schloss der 11-Jährige mit M GmbH zur Bezahlung und dem Erhalt von Spielguthaben (virtuelles Geld, Spielerweiterungen, Zusatzoptionen etc.). Der Ombudsmann erachtet den geschilderten Bestell- bzw. Bezahlungsprozess grundsätzlich als klar und nachvollziehbar aufgebaut. Ein gewöhnlicher Spielkonsument dürfte sich über die Bezahlmethode rechtsgültig verpflichten. Diese Feststellungen sind für den vorliegenden Fall allerdings insoweit zu relativieren, als nach den angenommenen Umständen der Bezahlvorgang und damit der Vertragsschluss mit M GmbH von einem Minderjährigen getätigt wurde. Y GmbH macht für ihre Subunternehmer die Bezahlung aus einem Vertrag geltend, welcher mit einem Minderjährigen abgeschlossen wurde. Nach der schweizerischen Zivilrechtsordnung sind Unmündige nur beschränkt geschäftsfähig (vgl. Art. 19 ZGB). Solche Verträge oder Rechtsgeschäfte sind im Allgemeinen nur dann wirksam, wenn die Eltern als gesetzliche Vertreter zuvor ihre Einwilligung erteilt haben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. Art. 19a ZGB präzisiert, dass gesetzliche Vertreter die Zustimmung zum Geschäft ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder nachträglich genehmigen können. Wird die elterliche Zustimmung hingegen verweigert, ist der Vertrag unwirksam. Ausgenommen davon sind Geschäfte, bei denen das unmündige Kind oder der unmündige Jugendliche ausschliesslich über sein Taschengeld oder sein Vermögen verfügt. Die vorliegende monatliche Summe von über CHF 300.00 bzw. CHF 500.00 dürfte um ein Vielfaches über einem üblichen Taschengeld eines Minderjährigen liegen. Von der gesetzlichen Vertretung lag zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung für die strittigen Konsumationen vor. Ein bestehender Festnetzanschluss ohne Sperrung von Mehrwertdiensten kann nicht leichthin als stillschweigende Einwilligung der Obhutsberechtigten qualifiziert werden.

c. Anpreisung als Gratis-Dienstleistung

Im vorliegenden Sachverhalt fällt ausserdem ins Gewicht, dass das fragliche Online-Spiel als kostenlos angepriesen wird. Selbst wenn Eltern über das Spielangebot ihrer Kinder orientiert wären, können sie zunächst darauf vertrauen, dass bei einem kostenlosen Online-Spiel nicht unvermittelt kostenpflichtige Zusatzleistungen mit Bezahlung via Telefon angeboten werden. Es ist nicht weiter erstaunlich, dass auf der Startseite der Spielanbieter nirgends Hinweise bestehen, dass optional Spielgebühren anfallen können. Die für Kinder und Jugendlichen nicht überschaubaren Kosten, die Unerfahrenheit und die Kombination mit nachträglichen Gebühren im Spielverlauf sind nach Ansicht des Ombudsmanns für Minderjährige als besonders verfänglich einzustufen. Die Ausgestaltung des Online-Angebots scheint geradezu geeignet, Minderjährige zu erheblichen Ausgaben zu verführen.

d. Zivilrechtlicher Schutz Minderjähriger

Im vorliegend Fall scheint dem Ombudsmann die Tatsache der Durchbrechung des zivilrechtlichen Minderjährigenschutzes zentral. Eltern können in rechtlicher Hinsicht allgemein davon ausgehen, dass die auch bei Laien allgemein bekannten Regeln über das Zustandekommen von Verträgen und insbesondere der Schutz von Minderjährigen nicht einfach außer Kraft gesetzt werden, nur weil eine Bezahlung bzw. Abrechnung auch über einen Telefonanruf möglich ist. Sofern Telefonanbieter keine zweckmässigeren Sicherungssysteme zur Einschränkung von Mehrwertdiensten zur Verfügung stellen, obliegt es nach Ansicht des Ombudsmanns vorerst in erster Linie den betreffenden Mehrwertdienstanbietern sich vor unwirksamen Bestellungen Minderjähriger zu schützen. Altersverifikationssysteme oder anderweitige Sicherheits-Software existieren und dürften ohne Weiteres in ein Spielangebot implementiert werden können. Mit solchen Massnahmen wäre eine Feststellung der Volljährigkeit gewährleistet. Es ist in diesem Zusammenhang nicht auszuschliessen, dass sich Y GmbH mit Blick auf die Bestimmungen des Minderjährigenschutzes von Art. 19 ZGB gar ein Selbstverschulden anrechnen lassen müsste.

F. Schadenminderungspflicht

Frau X möchte sämtliche - höchstwahrscheinlich von ihrem Sohn verursachten - Mehrwertdienstgebühren zurückerstattet haben. Der Betrag entspricht quasi dem entstandenen Schaden, für den sie als gesetzliche Vertreterin aufzukommen hätte. Die Erwartung ist nachvollziehbar. Aus Sicht des Ombudsmanns gilt es jedoch zu beachten, dass die von einem Schaden betroffene Partei grundsätzlich auch eine Schadenminderungspflicht trifft. Dies bedeutet, dass ein fehlbarer Anbieter nicht voll in die Pflicht genommen werden kann, wenn für Kunden der Schaden erkennbar war und die Möglichkeit bestand, der unerwünschten Entwicklung entgegenzuwirken. Vorliegend mussten Frau X nach Erhalt der Abonnementsrechnung vom September 2012 (Erhalt zwischen 3. und 7. Oktober 2012) die angefallenen Mehrwertdienstgebühren über CHF 506.90 auffallen. Aus dem Sachverhalt wird jedoch nirgends ersichtlich, wonach die Kundin Abklärungen zu den Ursachen der unerwünschten Gebühren tätigte bzw. Massnahmen zur Verhinderung weiterer Anrufe in die Wege leitete. Dies führte dazu, dass S AG in der nächsten Rechnungsperiode abermals Mehrwertdienstgebühren für Bezahldienste über CHF 334.00 in Rechnung stellte. Bereits mit der Sperrung der 0900-Nummern bei S AG hätten die Gebühren vom Oktober 2012 vermieden werden können. Der Ombudsmann folgert nach dem Gesagten daraus, dass Y GmbH dieser Gebührenanteil nicht angelastet werden kann.

G. Interessenabwägung und Fazit

Es kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass in Anbetracht der äusserst dynamischen Entwicklung der Telekom-Industrie, der zunehmenden Verflechtung mit kommerziellen Internetangeboten und der angebotenen Bezahlmöglichkeiten via Festnetz- oder Mobilfunktelefon sich grundlegende Fragen zur Risikotragung stellen. Dabei ergeben sich aufgrund des Dreiecksverhältnisses (Kunde, Fernmeldedienstanbieter, Mehrwertdienstanbieter) schwierige Abgrenzungsfragen, welche rechtlich fundierte Abklärung erfordern würden. Dies würde jedoch den Rahmen des vorliegenden Schlichtungsvorschlages sprengen.

Letzten Endes muss in der vorliegenden Beurteilung aber darauf hingewiesen werden, dass es Sache der Anbieter ist, wie sie ihr Geschäft ausgestalten wollen. Es liegt nicht in der Kompetenz des Ombudsmanns, diese Praktiken - mit Ausnahme der Prüfung auf deren Übereinstimmung mit dem geltenden Recht - zu kommentieren. In der Vergangenheit hat sich immer wieder gezeigt (und wird auch im vorliegenden Fall wieder veranschaulicht), dass Mehrwertdienste von Anbietern wie Y GmbH in der angebotenen Form mit wirtschaftlichen Risiken verbunden sind. Die Schaffung des Zugangs bzw. die Bezahlmethode via Telefon zu den angebotenen Mehrwertdiensten bzw. den Inhalten von Geschäftspartnern wurde trotz möglichen Alternativen angeboten, woraus sich für den Anbieter gewisse Geschäftsrisiken ergeben. Ein solches bestünde mit einer Beschränkung auf Bezahlmethoden wie Kreditkarten oder Paypal kaum. Hinzu kommt, dass Y GmbH aus ihrer entgeltlichen Dienstleistung, namentlich mit dem Zurverfügungstellung der Bezahlplattform für ihre Geschäftspartnerin M GmbH, wirtschaftliche Vorteile zog. Daher erscheint es dem Ombudsmann als angemessen, den Nummerninhaber in seiner Eigenschaft als Mehrwertdienstanbieter im Sinne von Art. 37 Abs. 1 der Fernmeldeverordnung FDV das Geschäftsrisiko mit Unmündigen tragen zu lassen.

Die vorstehenden Überlegungen und Hinweise richten sich als Empfehlung an den Anbieter, dem Minderjährigenschutz angemessen Rechnung zu tragen und seine Anstrengungen diesbezüglich zu intensivieren. In einer Interessenabwägung verdient der Schutz des Unmündigen bzw. bedingt Geschäftsfähigen letztlich Vorrang vor dem Schutzbedürfnis des Geschäftsverkehrs.

H. Ergebnis

Der Ombudsmann möchte Y GmbH als Nummerninhaber und damit verantwortlicher Mehrwertdienstanbieter aufgrund der bekannten Fakten und den vorstehenden Überlegungen dazu bewegen, freiwillig die Forderung über CHF 506.90 aus Mehrwertdienstgebühren an Frau X als gesetzliche Vertretung des minderjährigen Kunden zurückzuerstatten. Der Betrag sollte auf CHF 510.00 aufgerundet werden. Mit dieser Rückerstattung kann die Kundin einen Grossteil der offenen Forderung bei S AG bezahlen. Der Ombudsmann hofft, dass mit diesem Schlichtungsvorschlag die Angelegenheit unter den Parteien einvernehmlich beendet werden kann.

5. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

1. Nach Erhalt der schriftlichen Bestätigung über die erfolgreiche Schlichtung vergütet Y GmbH Frau X CHF 510.00 auf ihr Konto. Frau X gibt zu diesem Zweck mit Retournierung des unterzeichneten Schlichtungsvorschlages ihre Bankangaben bekannt:

• Name und Adresse des Kontoinhabers:
• Name und Adresse der Bank:
• Clearing:
• IBAN:
• SWIFT/BIC Code:

2. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 15. Januar 2014

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann