Frau K bestreitet bei ihrem Fernmeldedienstanbieter S AG die Kosten eines SMS-Abonnements des Mehrwertdienstanbieters Y AG. S AG erstellt für die Mehrwertdienstkosten ein sog. „Chargeback“ (Verzicht auf die Eintreibung der Mehrwertdienstkosten). Y AG fordert die Kosten für den Mehrwertdienst in der Folge direkt bei der Kundin K über das Inkassounternehmen X ein. Frau K bestreitet, das kostenpflichtige SMS-Abonnement bewusst aktiviert und genutzt zu haben. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens kann Y AG nicht nachweisen, dass die gesetzlichen Bestimmungen zur Preisbekanntgabe und zu den Preisobergrenzen eingehalten wurden. Mangels Nachweis über den rechtsgültigen Vertrag über das SMS-Abonnement wird vorgeschlagen, dass Y AG das Inkassoverfahren zurückzieht und die Forderung annulliert.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 9. November 2018 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe der Kundin samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte bei dem betroffenen Mehrwertdienstanbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente der Kundin als auch einzelne Argumente des Mehrwertdienstanbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Mehrwertdienstanbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Frau K wird Folgendes entnommen:

„Ich bin nicht bereit, für unberechtigte, mir nicht deklarierte Rechnungen zu bezahlen. Auf das Schreiben an die Fa. Y AG vom 16. Oktober 2018 bekam ich nie eine Antwort.“

B. STELLUNGNAHME DES MEHRWERTDIENSTANBIETERS

Der Stellungnahme von Y AG wird Folgendes entnommen:

„Wir haben die Rufnummer 00417xxxxxxxx von der technischen Abteilung überprüfen lassen und festgestellt, dass von dieser Nummer aus am 5.2. ein Handy-Spiele-Abo abgeschlossen wurde. Die Anmeldung erfolgte durch Senden des Keywords PLAY an die Zielnummer xxx. Die Abmeldung erfolgte korrekt durch Senden von STOP ALL an die Zielnummer xxx am 6.3.2018. Die Kundin hat anschliessend bei ihrem Fernmeldedienstanbieter S AG reklamiert. Dieser hat den Betrag zurückerstattet. Aus diesem Grund wurde der Fall einem Inkassobüro übergeben.

Angeboten wird ein Verzicht auf die Forderung, wenn der Fall hier abgeschlossen wird.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann ombudscom als Schlichtungsstelle bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Der Verzicht des Inkassos einer Forderung eines Mehrwertdienstanbieters durch den Fernmeldedienstanbieter und die nachfolgende direkte Rechnungsstellung durch den Mehrwertdienstanbieter oder eine Vertreterin bzw. einen Vertreter führt nicht zu einer Änderung der Zuständigkeit der Schlichtungsstelle Telekommunikation zur Beurteilung der zivilrechtlichen Streitigkeit zwischen den Kundinnen bzw. Kunden und dem Mehrwertdienstanbieter.

Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements von ombudscom geregelt:

Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen samt Rechnungen und Verbindungsnachweise – sofern vorhanden – und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen. Offensichtliche Missbräuchlichkeit liegt dann vor, wenn mit dem Schlichtungsbegehren ausschliesslich Zwecke verfolgt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren gemäss Verfahrens- und Gebührenreglement stehen. Der mit einem Schlichtungsverfahren verfolgte Zweck oder Nutzen für die begehrende Partei muss durch die Durchführung des Schlichtungsverfahrens im Rahmen des Verfahrens- und Gebührenreglements erreicht werden können. Offensichtliche Missbräuchlichkeit eines Schlichtungsbegehrens ist grundsätzlich nicht schon dann gegeben, wenn bestrittene Verbindungen und andere Dienstleistungen auf der Rechnung und den Verbindungsnachweisen der Fernmelde- und Mehrwertdienstanbieter aufgeführt sind. Nach der langjährigen Erfahrung der Schlichtungsstelle kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche dieser Aufzeichnungen korrekt sind und den Tatsachen oder vertraglichen Abmachungen entsprechen. Die Kundin kann sich die Kosten nicht erklären und bestreitet zudem, die Mehrwertdienste genutzt zu haben. Sie sei nicht gewillt, für etwas zu bezahlen, was sie nicht genutzt habe. Implizit bestreitet die Kundin somit, dass sie die Mehrwertdienste aktiviert habe und, dass der Forderung ein rechtsgültiger Vertrag zugrunde liege.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 beanstandet Frau K, dass der Mehrwertdienstanbieter über das Inkassounternehmen X eine Forderung geltend mache. Sie bitte um eine Erklärung, wie sich dieser Betrag zusammensetze. Sie verlange eine Erklärung. Sie sei nicht gewillt, für etwas zu bezahlen, was sie nicht genutzt habe.

Auf dieses Schreiben erhält Frau K keine Antwort.

Frau K legte ihren Versuch zur Einigung mit Y AG somit glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob der Mehrwertdienstanbieter Y AG über das Inkassounternehmen X Gebühren für Mehrwertdienste der Kurznummer xxx – angeblich aktiviert am 2. Februar 2018 – einfordern darf.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Allgemeines und Rechtliches zu den Mehrwertdiensten

2.1 Definition Mehrwertdienst / SMS/MMS-Abonnementsdienst

Der Begriff Mehrwertdienst wird in Art. 1 lit. c der Verordnung über die Fernmeldedienste wie folgt definiert: Eine „Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und von einer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird.“ Dabei handelt es sich um den Erhalt von kostenpflichtigen SMS und/oder MMS, um Anrufe auf 090x-Rufnummern (sog. Premium-Rufnummern) oder um sonstige Bezüge von Mehrwertdiensten, welche der Mehrwertdienstanbieter über einen Fernmeldedienst (z.B. Mobilfunknetz oder Internetverbindung) erbringt und vom Fernmeldedienstanbieter in Rechnung gestellt werden.

Bei den Mehrwertdiensten, welche auf einer schriftlichen Preisbekanntgabe beruhen, kann zwischen kostenpflichtigen Abonnementsdiensten und Einzelkäufen unterschieden werden. Vorliegend handelte es sich um einen Abonnementsdienst.

Der Abonnementsdienst hat eine Reihe von SMS- oder MMS-Nachrichten zur Folge (sog. Push-Dienst). Eine Kundin bzw. ein Kunde meldet sich für den Abonnementsdienst an und erhält nach erfolgreicher Aktivierung in regel- oder unregelmässigen Abständen kostenpflichtige SMS- oder MMS-Nachrichten von einer Kurznummer auf das Mobiltelefon zugestellt. Der Mehrwertdienst wird z.B. in Form einer Chat-Nachricht oder einer Bild- oder Videodatei auf dem Mobiltelefon erbracht.

Die Anmeldung für einen Abonnementsdienst mit SMS oder MMS erfolgt durch Versand einer SMS-Nachricht mit dem entsprechenden Keyword (z.B. „Ja“, „Start“ oder „Ok“) an eine bestimmte Kurznummer. Anschliessend erhält die Kundin oder der Kunde eine Willkommensnachricht mit den nötigen Informationen (Kosten, Anzahl Einzelinformation und Abmeldung) gemäss Preisbekanntgabeverordnung (PBV / SR 942.211, vgl. nachfolgend Ziffer 3.1).

Will sich die die Kundin oder der Kunde vom abonnierten Dienst abmelden, muss eine Nachricht z.B. mit dem Keyword „Stop“ oder „Stop All“ an die betroffene Kurznummer gesendet werden.

2.2 Rechtliche Vorschriften zu den Kosten

Die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen zur Preisbekanntgabe beim Erwerb der Mehrwertdienstleistung findet sich in Art. 11abis PBV. Dieser Artikel sieht vor, dass die Dienstleistung der Kundschaft nur in Rechnung gestellt werden darf, wenn ihr der Preis gut sichtbar und deutlich lesbar auf der Schaltfläche zur Annahme des Angebots bekannt gegeben (Art. 1 11abis Abs. 2 lit. a PBV) oder dieser Preis in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche zur Annahme des Angebots gut sichtbar und deutlich lesbar angezeigt wird. Zudem muss auf der Schaltfläche entweder der Hinweis „zahlungspflichtig bestellen“ oder eine entsprechende eindeutige Formulierung gut sichtbar und deutlich lesbar angebracht worden sein (Art. 11abis Abs. 2 lit. b PBV). Die Annahme des Angebots ist gegenüber der Fernmeldedienstanbieter auf einer Checkout-Seite nochmals ausdrücklich zu bestätigen (Art. 11abis Abs. 3 PBV).

Bei den Abonnementsdiensten mit einer Mehrzahl von kostenpflichtigen Einzelinformationen muss der Mehrwertdienstanbieter seine Kundschaft vor der Aktivierung zusätzlich kostenlos und unmissverständlich über eine allfällige Grundgebühr, den Preis pro Einzeleinheit, das Vorgehen zur Deaktivierung des Dienstes sowie die maximale Anzahl der Einzelinformationen pro Minute informieren. Diese Hinweise müssen am Ort der Bekanntgabe und auf dem mobilen Endgerät (z.B. Smartphone oder Tablet) angegeben werden (Art. 11b Abs. 1 PBV). Erst nachdem die Kundschaft die entsprechende Information erhalten und die Annahme des Angebots ausdrücklich mit dem mobilen Endgerät bestätigt hat, darf der Mehrwertdienst verrechnet werden (Art. 11b Abs. 2 PBV). Der Mehrwertdienstanbieter muss in jeder nach der Anmeldung zugestellten kostenpflichtigen Einzelinformation auf das Vorgehen der Deaktivierung des Dienstes hinweisen (Art. 11b Abs. 3 PBV).

Als Preisobergrenze für die Mehrwertdienste darf die Summe der pro Minute zugestellten Einzelinformationen den Betrag von CHF 5.- nicht übersteigen (Art. 39 Abs. 3 FDV). Die Summe aller Gebühren pro Anmeldung (Grundgebühr, Fixgebühren und zeitabhängige Gebühren) darf zudem die Grenze von CHF 400.- nicht überschreiten (Art. 39 Abs. 4 FDV). Wird die Grenze von CHF 400.- erreicht, muss der Mehrwertdienstanbieter den Dienst automatisch beenden und die Kundin der den Kunden zur erneuten Aktivierung auffordern.

3. Mehrwertdienste im vorliegenden Fall

3.1 Ausführungen der Parteien

Frau K bestreitet die Mehrwertdienstgebühren. Sie könne sich die Kosten nicht erklären und sei nicht gewillt, für etwas zu bezahlen, was sie nicht genutzt habe. Implizit bestreitet die Kundin somit, dass sie die Mehrwertdienste aktiviert habe und dass der Forderung ein rechtsgültiger Vertrag zugrunde liege.

Der Mehrwertdienstanbieter Y AG gibt in der Stellungnahme an, dass es sich um Mehrwertdienstgebühren der Kurznummer xxx handle. Der Dienst sei am 2. Februar 2018 aktiviert und am 6. März 2018 beendet worden. Das Vorbringen von Y AG, dass der Fernmeldedienstanbieter S AG Frau K das Geld zurückbezahlt habe, ist allerdings nicht zutreffend. S AG verzichtete auf das Inkasso und machte ein sog. „Chargeback“. Somit erschienen die bestrittenen Mehrwertdienstgebühren nicht mehr auf der Rechnung von S AG, was allerdings nicht zu bedeuten hat, dass der Mehrwertdienstanbieter ebenfalls auf die Mehrwertdienstgebühren verzichtet. Y AG hält an den Mehrwertdienstgebühren fest und fordert diese bei der Kundin über das Inkassounternehmen X ein. Die über das Inkassounternehmen X geltend gemachte Grundforderung beläuft sich auf CHF 306.60.

3.2 Vertragsschluss

Y AG gibt an, der Mehrwertdienst mit der Kurznummer xxx sei mit einer SMS mit dem Inhalt „PLAY“ aktiviert worden. Der Dienst sei am 6. März 2018 mittels SMS mit dem Inhalt „STOP ALL“ an die Kurznummer xxx beendet worden. Frau K hingegen bestreitet, die Mehrwertdienste genutzt zu haben. Sie kann sich die Gebühren nicht erklären und verlangte eine Erklärung von Y AG. Diese blieb aus. Implizit bestreitet Frau K somit, die Mehrwertdienste (bewusst) aktiviert zu haben. Unterlagen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sowie den bestrittenen Vertragsschluss belegen würden, reichte der Mehrwertdienstanbieter nicht ein.

Die Beweislast für den Bestand des bestrittenen Vertrags über das Mehrwertdienstabonnement der Kurznummer xxx obliegt dem Mehrwertdienstanbieter, weil er daraus seine Forderung in der Höhe von CHF 306.60 ableitet. Möchte der Mehrwertdienstanbieter aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableiten, dann hat er das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache auch zu beweisen (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB / SR 210). Wie bereits erwähnt, belegte Y AG den bestrittenen Vertragsschluss nicht, sodass gegenüber der Schlichtungsstelle der begründete Bestand der in Rechnung gestellten Forderung zu Lasten der Kundin nicht nachgewiesen wird.

4. Fazit

Mangels Nachweises des rechtsgültigen Vertragsschlusses kann sich Y AG nicht auf die Forderung von CHF 306.60 berufen. Es fehlt somit eine vertragliche Grundlage für die Forderung. Folgerichtig hätte auch kein Inkassoverfahren eingeleitet werden sollen. Daher wird Y AG ersucht, das Inkassoverfahren beim Inkassounternehmen X auf eigene Kosten zurückzuziehen, einen allfälligen Bonitätsdatenbankeintrag von Frau K löschen zu lassen und die Forderung zu annullieren.

Diesen Vorschlag erachtet der Ombudsmann unter den gegebenen Umständen für sachgerecht.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

1. Y AG zieht das gegen Frau Frau K beim Inkassounternehmen X eingeleitete Inkassoverfahren Nr. 0123456789 innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens auf eigene Kosten zurück.
2. Y AG lässt einen allfälligen mit dem Inkassoverfahren Nr. 0123456789 zusammenhängenden Bonitätsdatenbankeintrag von Frau Frau K innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens auf eigene Kosten löschen.
3. Y AG annulliert sämtliche Forderungen gegenüber Frau Frau K.
4. Nach Erfüllung von Ziffer 1 bis 3 des Schlichtungsvorschlags erklären sich die Parteien per saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.
5. Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.

Bern, 27. Dezember 2018

Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann