Madame X a commandé un téléphone portable auprès du prestataire Y, payable en 24 mensualités. Toutefois, peu après sa commande, Madame X regrette son achat et a souhaité faire usage du droit de retour offert par le prestataire Y et a donc renvoyé son téléphone au prestataire. Cependant, comme Madame X avait descellé l'emballage d'origine, les conditions de garantie de remboursement n'étaient pas remplies. Madame X a donc souhaité que le téléphone lui soit renvoyé à son domicile. Le centre de réception Z, qui avait réceptionné le téléphone en question, lui a renvoyé le téléphone par colis simple. Malheureusement, le colis fut dérobé avant que Madame X puisse en prendre possession. L'Ombudsman considère que le centre de réception Z, qui agit en tant qu'auxiliaire du prestataire Y, n'a pas fait preuve de toute l'attention commandée par les circonstances en faisant livrer un bien de cette valeur par colis simple. En conséquence, l'Ombudsman estime que les conditions de l'art. 185 CO, qui permet de faire passer les risques de la vente sur l'acheteur entre la conclusion du contrat et la prise de possession du bien vendu, ne sont pas remplies et qu'ainsi le prestataire Y doit prendre à sa charge les risques du vol de colis.

PROPOSITION DE CONCILIATION

En date du 6 juin 2025, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.

La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaire. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.

A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION

Madame X présente sa demande de conciliation comme suit :

«Au mois de janvier, j’ai commandé un téléphone chez le prestataire Y (par téléphone). Peu après, je me suis rendu compte que je n’avais pas les moyens financiers pour le payer, et j’ai donc retourné l’appareil. Cependant, le prestataire Y me l’a renvoyé. Ne comprenant pas pourquoi, j’ai contacté leur service d’information. L’agent m’a alors dit qu’il s’agissait probablement d’une erreur et que je n’étais pas obligée d’accepter le colis. Mais, en constatant que le téléphone avait été facturé au mois de février, j’ai rappelé le prestataire Y. Ce n’est qu’à ce moment-là que j’ai appris que les conditions de retour n’avaient pas été respectées. J’ai donc demandé à ce qu’on me renvoie le téléphone. Le prestataire Y a accédé à ma demande, mais a expédié le colis en envoi standard, sans signature. Le colis est apparemment arrivé chez moi le 24 février 2025, mais je ne l’ai jamais reçu. J’ai donc déposé une plainte à la police pour vol. Depuis, j’ai tenté de résoudre le problème avec le prestataire Y, sans succès. Ils considèrent que je dois payer l’abonnement pendant 24 mois, à raison de 33,25 CHF par mois.»

B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE

Dans sa prise de position, le prestataire Y s'exprime comme suit:

« Madame X a commandé un Apple iPhone 16 Plus 128GB Black le 20 janvier 2025. Cet appareil a été livré chez la cliente. Après réflexion, Madame X a renvoyé l'appareil, mais elle avait ouvert le carton et descellé l'emballage d'origine. Comme les conditions de garantie de remboursement, à savoir le renvoi de l'article dans son emballage d'origine scellé et intact dans un délai de 14 jours, n'étaient pas remplies, le centre de réception Z, a retourné l'appareil à Madame X le 29 janvier 2025. Le 19 février 2025, Madame X a retourné une deuxième fois l'appareil. Le 21 février 2025, le centre de réception Z a renvoyé l'appareil chez la cliente puisque les conditions de garantie de remboursement n'étaient pas remplies. Le 24 février 2025 à 11:29, la Poste a distribué le colis dans la boîte auxiliaire. Madame X affirme que le colis ne se trouvait plus dans la boîte auxiliaire et elle a déposé plainte pour vol simple le 2 avril 2025. En Suisse, il n'existe pas d'obligation légale générale imposant l'envoi de colis contre signature. Dans le cas d'un petit colis, la Poste le dépose dans le compartiment auxiliaire de la boîte aux lettres. Nous ne sommes en aucun cas responsable du vol du colis dans la boîte aux lettres de Madame X. La cliente doit s'adresser à son assurance ménage et présenter le dépôt de sa plainte pour vol simple afin de demander le remboursement de la valeur de l'appareil. Nous n'entrons pas en matière pour prendre à notre charge le prix de l'Apple iPhone 16 Plus d'une valeur de CHF 949.00 (vendu CHF 799.00 avec une prolongation de contrat de 24 mois). »

C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ

Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunication (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'Organe de conciliation des télécommunications est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'Organe de conciliation des télécommunications. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.

L'Organe de conciliation a examiné les documents fournis, y compris les factures et les justificatifs des communications, et n'a pu établir un quelconque caractère manifestement abusif de la demande au sens de l'art. 45 al. 2 OST. S'il s'avère que le but réel que cherche à atteindre le requérant par le biais de sa demande n'a aucun rapport direct avec le cadre instauré par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments, la demande doit être considérée comme étant manifestement abusive. Le but ou l'utilité de la procédure de conciliation pour la partie requérante doit être atteint par la procédure de conciliation dans le cadre fixé par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments. A priori, il n'y a pas de caractère abusif manifeste d'une demande de conciliation portant sur des appels et autres services contestés figurant sur la facture et sur les justificatifs des communications des fournisseurs de télécommunication et de services à valeur ajoutée. En raison de nombreuses années d’expérience, l'Organe de conciliation ne peut en principe pas supposer que tous ces enregistrements sont corrects et correspondent aux faits ou aux accords contractuels.

Madame X a contacté à plusieurs reprises le prestataire Y par téléphone et par courriel pour résoudre le litige. Toutefois, les parties n’ont pas abouti à un accord suite à ces différents échanges.

En l'espèce, Madame X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec le prestataire Y sans succès. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.

D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN

1. Situation et problématique

Le présent litige repose sur la question de la responsabilité pour les risques de la chose dans le cadre du contrat de vente conclu, en particulier la responsabilité en cas d’envoi d’appareils par la poste, entre Madame X et le prestataire Y.

Dès lors, l’Ombudsman analysera l’état de fait ainsi que les éléments de droit et proposera une solution aux parties.

2. Responsabilité pour risques de la chose dans le contrat de vente

Madame X, dont le droit de retour a été refusé en l’espèce par le prestataire Y, et qui a donc souhaité que l’appareil lui soit rendu, s’étonne que l’appareil ait pu être livré par la Poste par colis simple, sans signature nécessaire de sa part à la réception dudit colis. Elle estime ainsi qu’il est abusif que le prestataire Y lui demande de payer les mensualités dues pour l’acquisition de cet appareil, car le colis lui a été volé avant qu’elle puisse en prendre possession.

Dans sa prise de position, le prestataire indique, qu’à son avis, il n’existe aucune obligation légale dans l’ordre juridique suisse imposant l’envoi de colis contre signature. Le prestataire Y estime donc qu’il n’est pas responsable du vol de colis ayant eu lieu. Le prestataire indique que la cliente doit s’adresser à son assurance ménage pour obtenir une indemnité à son dommage causé par le vol du colis, mais qu’elle n’est pas pour autant libérée de régler sa dette auprès du prestataire.

Normalement, la partie libérée par suite de l’impossibilité perd le droit d’exiger de l’autre qu’elle effectue sa prestation, en vertu de l’art. 119 al. 2 du Code des obligations (CO) (RS 220). Toutefois, l’art. 119 al. 3 CO réserve les cas où la loi met les risques à la charge du créancier avant même que l’obligation soit exécutée : l’art. 185 CO en est une des exceptions les plus importantes (Pierre Tercier / Laurent Berri / Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd., Zurich 2016, no 918). En effet, l’art. 185 CO indique que les profits et les risques de la chose passent à l’acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf pour les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières. L’art. 185 CO donne donc l’obligation pour l’acheteur de payer le prix d’une chose qu’il ne reçoit pas, selon le principe de droit romain « periculum est emptoris » (ATF 128 III 370 consid. 4a). Toutefois, selon le Tribunal Fédéral, « mettre les risques à la charge de l’acheteur durant la période s’écoulant entre […] le contrat de vente […] et l’acte de disposition – soit le transfert de propriété en exécution du contrat – est contraire au principe général selon lequel le propriétaire supporte les risques […] de la chose » (ATF 128 III 379 consid. 4b). C’est pourquoi il faut préconiser « une application restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions qui y sont faites » (ATF 128 III 379 consid. 4a ; ATF 84 II 158 consid. 1b).

Les conditions d’application de l’art. 185 CO sont les suivantes : (1) Le contrat doit avoir été valablement conclu, (2) le vendeur se trouve dans l’impossibilité objective de livrer la chose à l’acheteur, (3) l’impossibilité est due au hasard, à la force majeure ou aux actes d’une tierce personne dont ni le vendeur ni l’acheteur ne sont responsables, (4) la livraison de la chose devient impossible après la conclusion du contrat et avant son exécution, (5) le contrat ne prévoit pas que les risques doivent être supportés par le vendeur, (6) les circonstances particulières n’imposent pas que les risques soient supportés par le vendeur (Müller Christoph, Contrats de droit suisse – Présentation systématique des contrats les plus importants en pratique, Berne 2021, no 419 ; cf. ég. Pierre Tercier / Laurent Berri / Blaise Carron, op. cit. no 929).

En l’espèce, l’envoi de l’appareil, d’une valeur de CHF 949.00 par courrier simple, pourrait constituer une faute imputable au centre de réception Z par violation de son devoir de diligence, tiré de la bonne foi instaurée par l’art. 2 du Code civil (CC) (RS 210), dont sont tenus le prestataire Y et son auxiliaire, le centre de réception Z, dans leurs rapports contractuels. En effet, en faisant livrer par la poste un appareil de cette valeur par colis simple, l’auxiliaire du prestataire Y, soit le centre de réception Z, n’a pas fait preuve de l’attention commandée par les circonstances : il n’est pas insolite que des colis soient volés avant que leur destinataire puisse en prendre possession. Il est d’usage de réserver la livraison de colis d’une telle valeur à la signature de la personne destinataire, pour protéger le colis du vol. Par conséquent, bien qu’il n’existe aucune obligation légale d’envoyer un colis contre signature, comme le relève le prestataire, l’Ombudsman considère qu’il est contraire à l’usage d’envoyer un appareil d’une telle valeur, soit de CHF 949.00, par colis simple. En procédant à la livraison de cette manière, le centre de réception Z n’a pas eu l’attention commandée par les circonstances et viole ainsi son devoir de diligence.

Conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral (ATF 128 III 379 consid. 4a ; ATF 84 II 158 consid. 1b), il est nécessaire d’interpréter extensivement les exceptions au principe de l’art. 185 CO, si bien que l’Ombudsman considère qu’il est nécessaire, en l’espèce, d’imputer un comportement fautif au centre de réception Z, qui accomplit ici une obligation du prestataire et qui est donc son auxiliaire (art. 101 al. 1 CO). Les fautes des auxiliaires du prestataire Y lui sont imputables, en vertu de l’art. 101 al. 1 CO, ce qui implique donc que la 3ème condition d’application de 185 CO développée par la doctrine (Müller Christoph, op cit. no 419 ; Pierre Tercier / Laurent Berri / Blaise Carron, op. cit. no 929) n’est ici pas remplie, et qu’il convient donc de revenir à la règle générale de l’art. 119 CO, qui indique que lorsque l’obligation devient impossible et donc s’éteint (art. 119 al. 1 CO), le débiteur (en l’espèce le prestataire Y pour la livraison de l’appareil) ne peut plus réclamer ce qui lui restait dû.

Ainsi, conformément aux raisonnements juridiques ici développés, l’Ombudsman considère que le prestataire Y ne peut pas exiger le paiement des mensualités précédemment convenues, pour cet appareil volé, à Madame X.

En outre, l’Ombudsman considère, compte tenu du souhait initial de Madame X de se départir du contrat en faisant usage d’un droit de retour conféré par le prestataire Y, qu’il serait convenable dans de telles circonstances que le prestataire ne livre pas à la cliente un nouvel appareil, mais qu’il annule le contrat de vente conclut pour cet appareil, et libère ainsi Madame X du paiement des mensualités convenues dans le cadre de cette vente.

Dans le cas où la présente proposition de conciliation a été exécutée totalement ou partiellement avant la signature des deux parties, l'accord est rempli en ces points. Dès lors, les droits et obligations en découlant s'éteignent.

E. ACCORD DE CONCILIATION

1. Le prestataire Y annule le contrat de vente concernant l’« Apple iPhone 16 Plus 126GB Black » conclut avec Madame X, sans frais supplémentaires, dans les 20 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée par les deux parties et par l’Ombudsman.
2. Les parties acceptent le présent accord de conciliation absolument sans contrainte.