Der Anbieter verweigert den Vertragsabschluss mit Herrn X aufgrund fehlender Bonität. Herr X erachtet dies für diskriminierend. Der Anbieter verweist auf die Vertragsfreiheit und argumentiert, dass es für den Vertragsinhalt, wie vorliegend die Erschliessung durch Glasfaser, keinen Kontrahierungszwang gibt. Der Ombudsmann hält im Schlichtungsvorschlag fest, dass die Vertragsfreiheit ein Grundprinzip des Obligationenrechts darstellt. Ein Kontrahierungszwang besteht jedoch bei der Grundversorgung. Die Grundversorgung umfasst Dienstleistungen, die notwendig erscheinen, um die Teilnahme aller Bevölkerungsteile am sozialen, wirtschaftlichen und demokratischen Leben sicherzustellen. Vorliegend besteht allerdings kein gesetzlicher Kontrahierungszwang, da der Vertrag über das Grundangebot hinausgeht und keine Diskriminierung im rechtlichen Sinne vorliegt. Der Ombudsmann kritisiert jedoch dass der Anbieter die mangelnde Bonität von Herrn X nicht ausreichend belegt hat und schlägt vor, den Vertrag unter der Bedingung Sicherheitsleistung des Kunden abzuschliessen.

SCHLICHTUNGSVORSCHLAG

Am 1.4.2025 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.

Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.

A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN

Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:

„Am 01.03.2025 wurde mir in der Filiale des Anbieters Y ein Vertragsabschluss verweigert von Frau Z. Da ich als Kulturlegi-Inhaber Anspruch auf vergünstigte Abonnemente habe, hat Frau Z dies gar nicht geglaubt, obwohl ich ihr folgende Website angegeben habe: https://www.XXX. Nach mehrfacher Überprüfung und minutenlangem Warten, hat mir Frau Z einen Vertragsabschluss verweigert mit der Aussage, meine Bonität sei noch zu überprüfen und sie würde den Vertrag eventuell per E-Mail zustellen und mir die sim-Karte per Post zusenden. Dies ist bis heute nicht geschehen! Beim Besuch am 07.03.2025 in derselben Filiale hat der Angestellte des Anbieters Y gesagt, ich könne weder Abo X noch Mobil-Abo abschliessen, weil "es nöd approved worde isch". Einen schriftlichen Grund könne er mir nicht geben und die Situation sei halt so, dass ich trotz Kulturlegi und Schweizer Bürgerschaft von Anbieter Y keine Dienstleistungen erhalten darf.

Das Benehmen der Angestellten und die Verweigerung von Dienstleistungen des Anbieters Y ist strafbar. (Art. 261 StGB). Auch haben die Angestellten mein Verfassungsrecht geraubt. (Art. 8 BV)

Da schon drei Wochen vergangen sind seit ich beim Anbieter Y und der Kulturlegi Beschwerde eingereicht habe und noch bis heute keine Antwort erhalten habe, muss ich den Streitwert auf mind. CHF 3000 bestimmen, da wichtige Gerichtsfristen nicht eingehalten werden konnten und mein praktischer "offline"-Status verhindert, dass ich wichtigen Forderungen (noch) nicht nachkommen konnte (z.B. Steuererklärung, Arbeitsbemühungen, Bestätigungen, etc.).

In diesem Zusammenhang bitte ich die ombudcom, den Anbieter sofort zu nötigen, mich aus deren "Ausschussliste" zu löschen und mir die gewünschen Vertragsabschlüsse zu gewähren.“

B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS

Der Stellungnahme des Anbieters Y wird Folgendes entnommen:

„Nach eingehender Prüfung nehmen wir zum Schlichtungsbegehren wie folgt Stellung.

Anfrage Neukunde: Mobilabonnement mit Mitarbeiterrabatt Caritas

Im vorliegenden Fall möchten wir betonen, dass unsere Entscheidungsgrundlage auf der Vertragsfreiheit basiert, wie sie in Artikel X der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Anbieter Y festgehalten ist. Artikel X unterstreicht unser Recht, Verträge nach eigenem Ermessen abzuschliessen oder abzulehnen. Diese Freiheit ist rechtlich verankert und erlaubt uns, in Einzelfällen von einem Vertragsabschluss abzusehen.

Eine Ablehnung erfolgt insbesondere dann, wenn berechtigte Gründe vorliegen, wie beispielsweise mangelnde Bonität oder vorherige Zahlungsausfälle bei anderen Telekommunikationsanbietern.

Anbieter Y hat Herr X über alternative Möglichkeiten informiert. Ihm steht es weiterhin offen, Prepaid-Dienste oder ein Internetabonnement in Anspruch zu nehmen. Diese Optionen gewährleisten, dass er unsere Dienstleistungen im Rahmen seiner Möglichkeiten nutzen kann und dadurch auch vom Mitarbeiterrabatt Caritas profitieren kann.

Am 1. März 2025 wurde mit Ordernummer XXXXXXXXXX ein Prepaidabonnement «X» mit der Rufnummer 076 xxx xx xx abgeschlossen.

Darüber hinaus möchten wir klarstellen, dass unser Vorgehen weder gesetzeswidrig ist noch gegen Verfassungsrechte verstösst. Unsere Geschäftsentscheidungen basieren auf den in den AGB festgelegten Grundlagen.

Demzufolge schliessen unsere AGB’s Schadenersatz oder Aufwandentschädigungen aus.

Wir bedauern, falls Herr X Unannehmlichkeiten erfahren hat, und stehen für weitere Klärungen gerne zur Verfügung.“

C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN

Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt: Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.

Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.

Herr X kontaktierte den Anbieter in Bezug auf seine Anliegen am 7. März 2025 per Mail. Der Anbieter habe ihm darauf nicht geantwortet. Der Kunde legte seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y glaubhaft dar. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.

D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS

1. Ausgangslage und Problemstellung

Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob der Anbieter Y Herrn X den Abschluss des Vertrags X für CHF XX.-/Mt. zu Unrecht verweigerte.

Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.

2. Zur Vertragsfreiheit und zum Kontrahierungszwang

Herr X macht im Schlichtungsbegehren geltend, dass der Anbieter Y zu Unrecht einen Vertragsabschluss mit ihm verweigere und somit Art. 261bis StGB (Schweizerisches Strafgesetzbuch/SR 311.0) sowie Art. 8 BV (Bundesverfassung/SR 101) verletze.

Der Anbieter Y hingegen stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit freistehe, welche Verträge er abschliessen wolle. Eine Ablehnung des Vertragsschlusses würde insbesondere dann erfolgen, wenn berechtigte Gründe wie beispielsweise mangelnde Bonität der Kundschaft vorlägen. Dies stünde im Einklang mit den gesetzlichen Verpflichtungen des Anbieters.

Zunächst folgen einige allgemeine Ausführungen zur Vertragsfreiheit sowie zu Kontrahierungszwängen, bevor der Ombudsmann schliesslich auf den konkreten Fall eingeht.

2.1 Allgemeines

Die Freiheit, Verträge mit Personen sowie Inhalt eigener Wahl abzuschliessen, ist eine der Grundvoraussetzungen der Marktwirtschaft und ein Grundprinzip des Obligationenrechts. Sie ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 11 Abs. 1 OR, Art. 19 Abs. 1 OR sowie Art. 27 der Bundesverfassung. Grundsätzlich steht es den Anbietern also frei, ob und wenn ja welche Verträge sie mit einer anderen Partei abschliessen möchten.

In gewissen Fällen kann jedoch ein gesetzlicher Kontrahierungszwang bestehen, der den ansonsten vorherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkt und eine Partei von Gesetzes wegen zu einem Vertragsabschluss verpflichtet.

Zunächst ist an dieser Stelle die Grundversorgung zu nennen. Die Grundversorgung umfasst Dienstleistungen, die notwendig erscheinen, um die Teilnahme aller Bevölkerungsteile und der Wirtschaft am sozialen, wirtschaftlichen und demokratischen Leben sicherzustellen. Grundversorgungskonzessionärin ist die Swisscom (Schweiz) AG. Die Grundversorgung umfasst gemäss Art. 15 FDV unter anderem den öffentlichen Telefondienst sowie den Zugangsdienst zum Internet mit einer der folgenden spezifischen Übertragungsraten: 10 Mbit/s für den Download und 1 Mbit/s für den Upload oder 80 Mbit/s für den Download und 8 Mbit/s für den Upload. In diesem Bereich hat die Kundschaft Anspruch auf Abschluss eines Vertrags. Die Erschliessung durch Glasfaser ist davon jedoch nicht erfasst.

Auch besteht die Verpflichtung zum Abschluss von Verträgen nicht in gleicher Weise im Bereich weiterer Telekommunikationsdienstleistungen. In diesen Fällen ist der vom Kunden erwähnte Art. 261bis Abs. 5 StGB zu beachten, der eine diskriminierende Leistungsverweigerung verbietet. Zunächst wird hierbei vorausgesetzt, dass die Dienstleistung für die Allgemeinheit bestimmt ist. Gemäss gewissen Lehrmeinungen kann eine Leistung, die auf eine gewisse Dauer der vertraglichen Beziehungen angelegt ist – wie der Telekommunikationsvertrag – nicht für die Allgemeinheit bestimmt sein, weil die Persönlichkeit des Vertragspartners von Bedeutung ist. Andere vertreten die Auffassung, dass Leistungen, die auf dem öffentlichen Markt angeboten werden, stets für die Allgemeinheit bestimmt sind. Ausgenommen seien Leistungen, die sich ausschliesslich und erkennbar an eine spezifische Person oder Gruppe von Personen richten. Weiter muss die Ungleichbehandlung aufgrund der «Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung» erfolgen und es dürfen keine sachlichen Gründe für die Ungleichbehandlung bestehen, sie darf also keinem legitimen Ziel dienen und/oder muss unverhältnismässig sein (BSK-Schleiminger Mettler, Art. 261bis StGB, N 72 ff.).

Sodann ist Art. 28 Abs. 2 ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch/SR 210) zu erwähnen, der im Persönlichkeitsrecht ebenfalls ein Diskriminierungsverbot verankert. So darf die Vertragsfreiheit nicht dazu missbraucht werden, einzelne Personen von der Ausübung eines Rechts, das ihnen kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, von einem Vertragsschluss auszuschliessen. Dabei sind vor allem das Geschlecht, das Alter, die Nationalität sowie politische und religiöse Weltansichten relevant.

Ist in diesen Fällen ein Vertragsschluss geeignet, um die Persönlichkeitsverletzung zu beseitigen, erfolgt für die Gegenpartei ebenfalls ein Kontrahierungszwang.

Der Kunde beruft sich weiter auf das Diskriminierungsverbot in Art. 8 Abs. 2 BV. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich Art. 8 Abs. 2 lediglich an den Staat beziehungsweise an all jene richtet, die staatliche Aufgaben vornehmen.

2.2 Im vorliegenden Fall

Im vorliegenden Fall bezieht sich Herr X auf Offerten des Anbieters Y, die an Inhaberinnen und Inhaber der Kulturlegi-Karte von Caritas Schweiz wie er selbst gerichtet sind. Gemäss der an den Anbieter gerichteten Beschwerdemail vom 7. März 2025 wünscht Herr X den Abschluss des Abonnementsvertrags X für CHF XX.-/Mt. Der Abonnementsvertrag X – wie auch die weiteren aufgeführten Verträge – gehen über das Grundangebot hinaus. Der E-Mail des Kunden vom 7. März 2025 ist zu entnehmen, dass es sich hierbei um einen Glasfaseranschluss handelt. Herr X kann also aus dem Recht auf Bereitstellung des oben erwähnten Grundangebots keinen Kontrahierungszwang für den Anbieter Y ableiten.

Weiter ist im vorliegenden Fall auch Art. 261bis Abs. 5 StGB nicht einschlägig. Denn dem Ombudsmann liegen keine Hinweise dafür vor, dass dem Kunden der Vertragsabschluss aufgrund eines Diskriminierungsmerkmals («Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung») verweigert wurde. Der Anbieter Y macht vielmehr geltend, dass eine mangelnde Bonität des Kunden zur Ablehnung führte. Dies ist von den abschliessenden Diskriminierungsmerkmalen von Art. 261bis Abs. 5 StGB nicht erfasst.

Auch lässt sich aufgrund der dem Ombudsmann vorliegenden Informationen nicht festhalten, dass die Verweigerung des Vertragsabschlusses eine Persönlichkeitsverletzung des Kunden darstellen sollte.

Zudem ist Art. 8 Abs. 2 BV nicht anwendbar, da es sich um rein privatrechtliche Vertragsabschlüsse handelt.

Der Ombudsmann hält somit fest, dass er im vorliegenden Fall keinen Kontrahierungszwang des Anbieters feststellen kann. Er merkt an dieser Stelle jedoch an, dass die Schlichtungsstelle – im Gegensatz zu einem Gericht – keine Beweise erheben kann. Somit kann die genaue Sachlage im Schlichtungsverfahren leider nicht umfassend und abschliessend überprüft werden. Die Einschätzungen des Ombudsmanns basieren vornehmlich auf den Sachverhaltsdarstellungen und den zusätzlich zur Verfügung gestellten Dokumenten der Parteien.

Wie bereits erwähnt, begründet der Anbieter Y die Ablehnung des Vertragsschlusses mit der mangelnden Bonität des Kunden. Auch auf die Nachfrage der Schlichtungsstelle vom 29. April 2025 präzisierte der Anbieter die Sachlage nicht weiter. Wie bereits in der Stellungnahme betont der Anbieter Y in seiner Antwort vom 29. April 2025 erneut, dass seine Entscheidungsgrundlage auf der Vertragsfreiheit basiere, wie sie in Ziffer X der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) festgehalten sei. Ziffer X AGB sieht Folgendes vor: «Der Anbieter Y kann von ihren Kunden bei Vertragsunterzeichnung und bei begründeten Zweifeln an der Einhaltung der Zahlungspflichten oder bei bekannten Inkassomassnahmen gegen den Kunden sowohl bei Vertragsabschluss als auch während der Vertragsdauer ein Depot bzw. eine Vorauszahlung verlangen oder eine monatliche Kreditlimite festlegen. Das Depot kann mit allen Forderungen gegen den Kunden verrechnet werden. Anrecht auf Rückforderung des Depots besteht frühestens nach einem halben Jahr, spätestens bei Vertragsbeendigung, wenn alle Forderungen von Sunrise beglichen sind.» Ziffer X AGB hat mit der Vertragsabschlussfreiheit augenscheinlich nur wenig zu tun. Vielmehr wird festgehalten, wie der Anbieter bei angenommener mangelnder Bonität der Kundschaft vorzugehen gedenkt. Zudem ist anzumerken, dass die AGB des Anbieters bei Ablehnung eines Vertragsschlusses natürlich keine Gültigkeit zwischen den Parteien erlangen. Schliesslich wurde die Übernahme der AGB – mangels Vertrags – gerade nicht vereinbart. Der Ombudsmann kritisiert das Vorgehen des Anbieters, der Schlichtungsstelle nicht zu begründen, inwiefern Herr X eine mangelnde Bonität aufweisen sollte. Auch begründet der Anbieter nicht, weshalb er keine mildere Massnahme (Depot bei Vertragsschluss etc.) anwendet.

Im Sinne einer einvernehmlichen Streitbeilegung schlägt der Ombudsmann vor, dass der Anbieter Y mit Herrn X den Abonnementsvertrag X für CHF XX.-/Mt. nach Bezahlung eines Depots abschliesst. Die Höhe des Depots kann im Rahmen der Nachverhandlungen bestimmt werden.

Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.

E. SCHLICHTUNGSVEREINBARUNG

1. Der Anbieter Y schliesst mit Herrn X nach Bezahlung des Depots gemäss Ziffer E.2. den Abonnementsvertrag X für CHF XX.-/Mt. ab.
2. Die Parteien einigen sich im Rahmen der Nachverhandlungen zum vorliegenden Schlichtungsverfahren auf die Höhe eines Depots gemäss Ziffer X der AGB des Anbieters Y. Kann dabei keine Einigung erzielt werden, so wird der Abonnementsvertrag X für CHF XX.-/Mt. nicht abgeschlossen.
3. Diese Schlichtungsvereinbarung wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.